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标题: 美国宪法的内在特性：制度结构、法律教义与宪法文化作者：刘晗 [打印本页]

作者: admin 时间: 2014-12-7 22:28
标题: 美国宪法的内在特性：制度结构、法律教义与宪法文化作者：刘晗

美国宪法的内在特性：制度结构、法律教义与宪法文化
作者：刘晗
摘要:  美国宪法常被看做普遍宪法理念的代表，但却有着自身鲜明的内在特性。本文采用比较宪法的视角，从美国宪法的制度结构、法律教义和宪法文化三个层面展现美国宪法不同于其他国家(尤其是其他西方国家)的自身特色。在制度结构层面，美国三权分立的总统制与大多数西欧国家的议会制有很大的不同;在世界其他地方，虽然有些国家也模仿美国的总统制，但无一像美国一样成功。在法律教义层面，美国最高法院对于宪法权利的保护方式、保护范围以及特定权利的保护程度，都与欧洲非常不同。在宪法文化层面，美国人民将《美国宪法》赋予宗教般的意义，作为国家民族认同的核心标志。认识美国宪法本身的特点有助于由简单的移植借鉴心态到慎思明辨的研究态度的转变。
关键词:  美国宪法；权力分立；司法审查；宪法文化；美国例外论
在当代的宪法观念和实践中，美国宪法是最典型的参照物之一，用以概括一般的、普遍的、优良的宪法体制。自从其诞生以来，美国宪法就一直是现代宪法的原型和样本，产生了广泛而巨大的域外影响，树立了较为良好的外在形象。[1]冷战结束之后，美国宪法更是在国际话语层面获得了普遍性的地位。按照日裔美国政治学家福山(Francis Fukuyama)的说法，冷战之后的世界进入了自由民主和市场经济的历史终结。[2]美国宪法是自由民主制度的样板，也是市场经济的保障。美国试图按照自己的宪法模式改变世界，世界很多国家则在宪法体制上不断参考甚至模仿美国。美国宪法的基本制度，尤其司法审查制度更是在20世纪大规模地铺开，成为了世界性的潮流。[3]在席卷全球的司法审查潮流当中，中国最高人民法院也曾经试图随波而动。[4]
与美国宪法的域外影响相伴随的是另一个现象的存在:很多参照甚至模仿美国宪法的国家，却没有像美国一样取得成功。比如，19世纪初，紧邻美国的墨西哥曾将美国宪法“作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来”，陷入了“从无政府状态到军人专制，再从军人专制回到无政府状态的循环之中”。[5]再比如，作为美国前殖民地的菲律宾在20世纪独立之后也全盘效仿美国宪法体制乃至判例法，但也未能使得菲律宾走出独裁、腐败和动荡的泥潭。[6]而类似墨西哥和菲律宾的例子还有很多。美国宪法的域外影响及模仿美国宪法的失败值得从比较宪法层面进行反思。通常来说，美国宪法的全球推广者、仿效美国宪法的国家以及相关理论探讨多从外部适应的角度出发，探索如何调适一国的政治环境、社会经济体制乃至民族文化，使其能够配合美国式的宪法体制的运作。本文试图将视角转向美国本身，反观美国宪法自身特性，以推进对于美国宪法及其全球效应的理论思考。实际上，以《旧制度与大革命》而闻名于世的法国思想家托克维尔在其名著《论美国的民主》中曾着重区分民主的问题和美国的问题。[7]对于托克维尔而言，有些问题是民主政体的普遍问题，而有些问题则是美国的特殊问题。比如，托克维尔所描述的美国境内三个种族(白人、黑人和印第安人)之间的关系问题，就是美国的特殊问题;其他国家即便有种族问题，也不像美国一样有如此复杂的局面。而托克维尔论述的民主时代的文学、艺术、哲学、政治、军事、家庭关系、性别关系、社会关系等主题，则多是将民主作为普遍性的问题进行分析，只是以美国作为考察的主要例子，兼以与欧洲国家———特别是法国———进行比较。
同样，我们今天也可以尝试区分普遍的宪法问题和美国的特殊问题。诚然，现代宪法代表和体现了某种普遍化的理念(比如人民主权、成文宪法、权力分立、法治原则、人权保护、限权政府等)。然而，每一个国家在具体实施宪法的基本原则的时候都会因为本国特殊的政治、历史、文化、社会甚至地理因素而呈现出各自的特色。就其外部形象而言，美国宪法毫无疑问是现代成文宪法和违宪审查体制的先行者，但从内在视角进行观察，美国宪法本身具有很强的美国特性。我们需要增加一种视角，凸显美国宪法不同于其他国家宪法的体制特点和教义特性。在某种意义上，我们需要一种人类学的视角，突出美国宪法在美国文化认同中的特殊作用和美国文化对理解美国宪法的特殊意义。通过这样的努力，我们能够更加深入地理解美国宪法的做法与说法，进一步理解美国宪法的本土成功与域外失灵。就比较宪法而言，认识到美国宪法的特性有助于理解美国之外的国家的宪法，更有助于中国人思考中国宪法。本文因而尝试从制度、教义和文化三个层面，仔细梳理美国宪法的内在特性。
一、宪制结构:三权分立体制及其本土成功
就政治体制的结构而言，美国宪法在联邦层面采用三权分立体制。三权分立体制经常被误解为西方国家普遍采取的政体形式。但从宪法原理的角度而言，精确地讲，三权分立所传达的是一种权力分立的理念，即政府权力应当适当加以区分，以实现限制政治权力的目标。虽然权力分立的理念有可能具有普遍性的意味，但从各国实际的政体结构而言，三权分立实则是以美国为代表的一些国家的特殊政体形态。
从比较政体的角度而言，三权分立体制严格说起来是总统制，与议会制大相径庭。[8]总统制的主要特征是，立法和行政机关具有相互独立的正当性来源(legitimation)。以总统制的代表性国家美国为例，总统和国会议员都是民选的;两者通过相互独立的选举系统获得人民的授权。议会制有所不同，行政机关的权力来自于立法机关的授权，而非人民的直接授权。英国以及欧洲大陆主要国家基本都采取议会制。英国长久以来就是议会主权的国家，一般称为威斯敏斯特模式(the Westminster Mod-el)。与权力分立相反，在英国著名宪法学家白哲特看来，“英国宪制有效率的秘密可以被描述为行政权力与立法权力的紧密联合和几乎完全的融合。毫无疑问，根据所有著作中的传统理论，我们宪制的好处在于立法和行政权威的完全分立，但在事实上，其优点在于两者的异常接近。将它们联系在一起的环节是内阁”。[9]德国现行的宪法体制也是典型的议会制:总理作为议会多数党的党魁成为政府总理，执掌行政权;总统是象征性的、礼节性的国家元首，不掌握实权。
从宪法观念上而言，现代权力分立的观念最早产生于英国。在第一次英国革命期间，由于有着议会政治的实践，英国的理论家开始区分国家活动的各个分支领域，让它们相互监督。[10]洛克最早区分了立法权、执行权和对外权。立法权是设立一般法律和规则的权力;执行权是执行法律的权力;对外权不受规范约束，因为它受制于不断变化的外交形势。[11]孟德斯鸠在《论法的精神》中提出了一般称之为“三权分立”的学说，而其心目中三权分立的样板国家是英国。[12]按照美国著名法官霍姆斯(Oliver W．Holmes)的说法，孟德斯鸠推崇的英国式的“三权分立”其实是自己的想象。美国的制宪者则将错就错地按照孟德斯鸠的说法模仿英国的“三权分立”体制:“跨大西洋而生，并被成见所误导，睿智的联邦宪法制定者，即便是极度用心，也没有看到首相就是英国宪法的主要行政机关，而主权者只是机器当中的一个齿轮。”[13]
由于美国在20世纪崛起为世界超级大国，拉美国家和一些前美国殖民地国家如菲律宾也采取总统制。虽然世界上实行总统制的国家不再仅仅是美国，但必须强调的是，总统制也仅在美国取得最大程度上的成功。一些模仿美国总统制的国家甚至没有实现基本的政治秩序，多数处于动荡之中。拉美是最为典型的例子。[14]耶鲁大学已故著名政治学家胡安·林茨(Juan Linz)对拉美现象进行过经典的研究，学界称为“林茨噩梦”(the Linzian Nightmare):一旦总统受到了议会的反对，他就会动用军事力量或者宪法程序之外的公民投票(plebiscites)将自己任命为国家元首，甚至解散反对他的议会。林茨因此认为，总统制(也即三权分立体制)乃是美国最为危险的输出品。[15]与其在美国的效果相反，总统制恰恰成为了很多拉美国家独裁政治的宪法体制上的通道。“林茨噩梦”周而复始，长时间地困扰着拉美国家。如前所述，照搬美国三权分立体制的菲律宾，其宪法政治也一直在混乱和独裁之间徘徊。总统制虽然不是惟有美国采用，但可以说只有美国如此成功。
二、司法审查、权利保护与宪法教义
公民权利的保护则是当今世界的普遍性趋势。随着《世界人权宣言》(1948)、《公民权利和政治权利国际公约》(1966)和《经济、社会及文化权利国际公约》(1966)的出现，随着各国宪法在权利法案上不断趋同，权利的文化已经蔚然成风。很多国家也开始在宪法体制中采用违宪审查制度，通过宪法法院或者最高法院来对侵犯公民宪法权利的立法进行审查，保护公民的基本权利，监督立法权力和行政权力。在司法审查呈现国际化的趋势之后，美国的司法审查体制和权利保护实践反倒体现了自身极大的特点。本节将从形式和内容两个方面来凸显美国宪法在权利保护问题上的特色。
从形式上来讲，美国的司法审查样式有显著的自身特点。美国司法审查制度一向被认为是世界其他各国确立的模板，如同美国著名法学家德沃金所言，司法审查是美国“对于民主理论最为独特和最有价值的贡献”。[16]但美国的模式并未成为世界通行的做法:欧洲就与美国有很大的不同。总的说来，美国采用分散式、附随性、由普通法院以个人化的法律意见行使的司法审查模式;而欧洲多国则普遍采取“凯尔森式”的、集中的、抽象的、专业法官通过匿名方式进行的违宪审查体制。[17]
首先，几乎美国所有的联邦法院(乃至州法院)都有权行使宪法审查权;但在欧洲模式当中，只有特定的机构(比如宪法法院)才能够进行违宪审查。其次，美国最高法院不仅仅审判宪法案件，同时也审判一般的普通法案件;欧陆式的宪法法院，比如德国宪法法院，则专司宪法审查，不审判其他案件。第三，美国法院只有当一项法律侵害个人权利并且被侵害人提起具体诉讼的时候，才能够行使宪法审查的权力;德国宪法法院或法国宪法委员会可以在法律通过之时对于法律本身的合宪性进行抽象的审查，而不必有具体的案件发生。第四，美国最高法院的另外一大特点是法官终身制:大法官没有固定任期，也没有法律规定的退休年龄;[18]而几乎所有其他国家的最高法院或宪法法院的法官都有固定任期:德国宪法法院法官的任期为12年，法国宪法委员会成员任期9年，西班牙宪法法院法官任期9年。最后，美国的大法官们一般都会撰写个人化的意见，判词具有明显的个人风格，某些法官的判词还具有很强的文学特征和鲜明的修辞效果;[19]欧陆国家的宪法判词则没有如此强烈的个人色彩，而更具有专业化的风格。总而言之，正如哈佛大学法学院的塔施奈特(Mark Tushnet)教授所言，在司法审查推广到全世界之后，美国的司法审查模式反倒成为了世界范围内的非主流。[20]
在具体的权利保护内容上，美国宪法更为明显地体现了自身特点。首先以言论自由为例。言论自由如今已经成为几乎每个国家宪法都保护的基本权利。就言论自由权利的法律教义(legal doc-trines)而言，美国宪法可以说是保护程度最高的国家。《美国宪法》不但将其写在了第一条修正案(“国会不得制定任何法律剥夺……言论自由”)，而且在司法判例当中也对言论自由进行了近乎绝对的保护。正如胡果·布莱克大法官所言，“不得制定任何法律剥夺言论自由意思就是【不得制定】任何法律”(no law abridging the freedom of speech means no law)。[21]美国保护言论自由的程度之大，只需将其与主要欧美国家进行比较就可以看得更加明显。虽然美国宪法从未像德国宪法和南非宪法那样明确宣布各种宪法权利的位阶层级，但实际上，言论自由在美国宪法权利体系当中处于首要的地位。如果说德国宪法和南非宪法将人的尊严(human dignity)列为最重要的基本权利的话，美国宪法则将言论自由放在了最基础和最高的地位。[22]从历史的角度来讲，言论自由的观念和实践起源于英国。[23]但英国的言论自由，无论是在公共领域还是在个人生活中，都或多或少地受到诽谤法的掣肘。[24]而在美国，公言论(public speech)———比如批评政府官员的言论———即使事实不确，只要并非出于明显的恶意，也受到宪法第一修正案的保护，从而可以获得诽谤法上的豁免。[25]美国宪法对于言论自由的严格保护态度遭到了加拿大和澳大利亚的反对，因为后二者受到德国的影响，认为保护名誉权和人格尊严同样重要，并不低于言论自由的位阶。[26]因为纳粹的历史伤痛，欧洲很多宪法法院和加拿大最高法院对于仇恨言论(hate speech)———比如否认纳粹大屠杀或者激起种族或宗教仇恨的言论———都采取非常限制性的态度。[27]但在美国，即使是仇恨言论也受到宪法第一修正案的保护，只要其不会引发或导致“明显而即刻的危险”(clear and present danger)，即社会动荡或秩序混乱。[28]美国的言论自由保护范围甚至能够扩展到竞选资金。在2010年的一起重大案件中，美国最高法院认定限制商业机构资助竞选的法案侵犯了宪法保护的言论自由权利，因而无效。[29]此种“钱能讲话”的逻辑对于外国观察者来说有些不可思议。[30]
宗教权利也是美国宪法极具特色的问题。美国宪法第一修正案除了规定言论自由权利之外，还严格规定了政教分离条款，并且保障宗教自由行使。[31]这些条款必须放在美国社会宗教性的大背景下进行理解。美国在西方世界里是极为具有宗教性的国家。[32]相比较而言，欧洲则更为世俗化。一个人如果在美国自称是无神论者，那么基本上就别想担任任何公职了，其在社会生活的很多方面也会遇到困难;而这在西欧国家是不可想象的。[33]美国宪法第一修正案规定的政教分离条款也并非是普遍性的。英格兰、挪威(以及冰岛和丹麦)和希腊都有宪法规定的建制宗教，分别是:英国国教、路德宗新教和东正教。《希腊共和国宪法》第3条第1款规定:“希腊的主要宗教为东正教。希腊正教会承认我主耶稣基督为教主，在教义上同君士坦丁堡基督大教会和一切其他奉行同一教义的基督教会不可分离团结一致，坚定地奉行圣洁的传教士准则和教会会议规则以及神圣的传统。”《挪威王国宪法》第2条规定:“福音派基督教路德教为国教。信奉基督教路德教的国民应当培养其子女信奉基督教路德教。”德国虽然禁止建制宗教，但仍然允许政府平等地支持各个教派，甚至可以允许某个教派的教堂征税。[34]严格意义上的政教分离是基督新教的教义;天主教和东正教国家无法认同。
持枪权也是一项美国特有的权利。美国可以说是世界上公民私人持有枪支最多的国家，同时也是世界少有的宪法承认公民持有武器权利的国家。《美国宪法》第二修正案规定，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。相比较而言，在欧洲很多国家，公民私人持枪现象十分罕见，政府对于枪支的管制也十分严格。更重要的是，很少有欧洲国家会在宪法文本里明确承认持枪的权利。对于持枪权的问题，美国内部也是争论不休。直到2008年的“海勒案”(District of Columbia v．Heller)以前，美国公民是否拥有宪法上的持枪权一直是一个开放的问题。[35]该问题同时也是最容易激起公共辩论和公众情绪的话题。“海勒案”认定美国宪法保护个人的持枪权，但该权利的范围以及对于规制枪支的法案的审查标准，仍然不甚明确。
围绕某些宪法权利引起的纠纷是美国本国的特别政治历史问题，而非国际社会的普遍问题。奴隶制和种族问题是这方面最为典型的例子。我们很难用简单的平等概念或者平等权利来涵盖由种族问题引发的巨大的美国宪法问题。众所周知，美国历史上的一个大问题就是奴隶制。奴隶制问题萦绕着1787年制宪会议参与者的大脑。由于当时采取了妥协的方案，暂缓奴隶制问题的彻底解决，《美国宪法》被人称为“一部与死亡签订的契约”。[36]果不其然，制宪之后不到80年，奴隶制问题直接导致了美国最大的宪政危机———19世纪60年代的分裂危机和南北内战。美国牺牲了60万人才将奴隶制从宪法上予以废除。但之后，被解放了的黑人仍然没有完全获得真正的平等:废奴之后便是种族隔离，直到1954年的布朗案才废除了法律上的种族隔离(de jure segregation)。[37]种族问题的阴影在美国直到今天依然没有全部散去，只是已经变换了模样———美国当前的大规模监禁(mass incarceration)现象就被认为是变相的种族隔离制度。[38]与英国在西印度群岛直接废奴、法国的殖民地海地黑奴革命建国相比，美国的奴隶制废除得很晚，并且动用了如此巨大之政治力量，牺牲了无量之生命，最终也只是在政治制度和法律制度上废除了奴隶制，却没有根本解决种族问题。
美国宪法权利保护范围也非常具有独特性。在这个方面，社会经济权利是最为鲜明的例子。一般说来，现代宪法中最为经典的公民权利是消极权利:公民享有宪法保护的自由;政府没有正当理由、未经正当程序不能干涉公民的自由。消极权利是18世纪的法国革命和美国革命以来确立的最基本的公民权利，也被称为“第一代人权”。[39]其经典例子是生命权、私有财产权、人身自由和精神自由等。但20世纪以来，特别是二战之后，世界各国的宪法有一个普遍的趋势，即开始在宪法文本里写入诸如劳动权、休息权、社会保障权乃至住房权等积极权利，政府需要主动地采取政策或者措施来实现对于弱势群体的救助。社会主义国家自不必说，基本都在宪法里明确了这些权利。[40]多数传统的资本主义国家也在成文宪法中明确了对于社会经济权利的保护。[41]很多新兴国家也在宪法里写入了社会经济权利，最为典型的国家是南非:南非不但在宪法文本中明确列举了诸种社会经济权利，[42]而且在世界范围内第一次运用宪法法院来处理社会经济权利纠纷。[43]
在社会经济权利宪法化的世界潮流之中，美国成为了一个例外。《美国宪法》一直缺少社会经济权利条款。在某种意义上，这是由于《美国宪法》是18世纪的产物;推动社会经济权利的社会主义思潮及其实践直到19世纪才开始兴起。实际上，美国在20世纪并不是没有动议要将社会经济权利通过修正案写入《美国宪法》之中。1930年代，罗斯福总统在新政时期宣布，仅有消极权利并不足以保证公民平等地追求公正与幸福，因而提出“第二权利法案”(the Second Bill ofＲights)，包括公民的工作权、收入权、住房权、医疗保障权、受教育权，以及老年人、残疾人、失业者获得救助的权利。[44]但即便罗斯福总统连任四届，威望极高，“第二权利法案”也并没有以修正案的方式加入到《美国宪法》文本当中去。时至今日，《美国宪法》仍未将社会经济权利作为一种宪法权利加以保护。[45]在宪法判例中，美国最高法院曾断然否认《美国宪法》本身可以解释出如受教育权这样的社会经济权利，遑论给予这种权利以司法保护。[46]在社会经济权利方面，美国不仅仅是西方世界的异类，也是世界范围内的例外。
除了以上的实体权利以外，美国宪法的解释方法也具有极大的特点。一个重要特征就是特别重视宪法文本的原初历史含义，也就是主导当代美国联邦法院“原旨主义”(originalism)宪法解释方法。[47]原旨主义反对依据当代的道德价值、社会目标、意识形态、风俗习惯或大众舆论来解释宪法。原旨主义可以说是美国宪法解释的特色。没有其他国家会像美国最高法院在解释宪法条文时如此依赖于历史，如此诉诸于两百多年前制宪者的原始意思或意图，诉诸立宪者留下的宪法解释文献———比如《联邦党人文集》。其他国家更类似于遵循了美国最高法院的沃伦大法官(Earl Warren)在1954年判决教育领域中种族隔离违宪的“布朗诉教育委员会案”中的说法:“充其量，【历史探究】是没有明确结论的”。[48]体现为原旨主义的美国法律保守主义(legal conservatism)恰恰建立在批判沃伦法官的说法的基础上:沃伦法院偏离了美国尊重历史和原意的宪法解释传统，用当下的流行意见而非既定的法律规则来判决案件。[49]
与美国不同，更多的国家采取了目的主义(Purposivism)的解释方法:解释宪法的时候，法官所应关注的是现在制定的某项法律是否符合宪法所设想的未来宪政秩序，而非制宪者过去的意思或者宪法文本原初的含义。[50]以色列最高法院前任首席大法官巴拉克(Aharon Barak)最为推崇和捍卫目的主义宪法解释方法论。他认为:“解释者必须从宪法的各种语义意思当中萃取那种最能实现宪法目的的法律意涵。”[51]德国宪法法院也曾经明确表示，在解释《德国基本法》的时候，原初历史和立宪者的思想和意图不具有决定性的效力，因为自从《德国基本法》通过以来，德国人已经深化了基本权利的内容、功能和效果。[52]追寻原初历史的解释方法在德国宪法中仅仅扮演了辅助性和补充性的功能。[53]加拿大最高法院、南非宪法法院和印度最高法院也更多地采取目的主义(purposivism)的解释方法，注重让宪法与时俱进。[54]加拿大最高法院有一个著名的比喻，用以说明目的主义的宪法解释:宪法是一棵“活的树”(living tree)。[55]加拿大著名的雅克布奇大法官(Justice Frank Iacobucci)曾在一个案件的判词中写道:“本法院从未采用盛行于美国的、将宪法解释基于宪法制定者的原初意图的实践。相反，在加拿大，宪法解释基于对于诸条款的目的主义的解释”;[56]加拿大最高法院前任首席大法官迪克逊(Justice Brian Dickson)的说法更为明确:“宪法……着眼于未来而制定。……一旦制定下来，其条款不能被轻易废除或修改。因此，它必须能够随着时间生长和发展，应对其制定者经常无法想象的新的社会、政治和历史现实。司法机关是宪法的守卫者，必须在解释宪法条文的时候将这些考虑记在心中。”[57]加拿大最高法院的实践影响了南非宪法法院;后者在解释《南非宪法》的基本权利条款时也采用目的主义的方法。[58]印度最高法院自1980年代以来同样采取目的主义的宪法解释模式，扩大对于《印度宪法》中公民基本权利的保护程度。[59]
执着于原旨意味着很大程度上反对引入国际比较的视角来解释《美国宪法》，尤其是反对在最高法院的判词中引用外国法律资源。我们只要稍微跟踪世界各国的当代宪法判例就会发现，引用国际法、外国法乃至外国判例作为宪法判决的依据在世界很多国家都已经成为常见的现象，甚至构成了一种方兴未艾的潮流。[60]引用外国判例在某种意义上构成了将本国宪法通过司法解释而与时俱进地尝试，即引入世界各国的最新宪法发展来解释本国的宪法。甚至很多国家明确要求法院在进行司法审查的时候要进行比较的和国际的考量。根据《南非宪法》规定，南非宪法法院须在解释《南非宪法》的时候考虑国际法院的类似判决，并被允许参考外国法院的判例，南非宪法法院则非常全面地执行了这一规定;[61]英国《人权法案》(HumanＲights Act，1998)要求不列颠地区的法院在解释和适用该法案的时候考虑欧洲人权法院的判决;[62]德国联邦宪法法院同样要求下级法院在解释《德国基本法》的时候参考欧洲人权法院的相应判决;[63]加拿大最高法院经常在宪法判决中参考外国法院的判例，尤其是经常长篇大论地讨论美国的相关法律;[64]印度最高法院也经常引用外国法。[65]
美国最高法院在21世纪初也曾在宪法判决中引用了外国法，但却引起了政界、法律界和法学界的重大争议。在2002年的“阿特金斯诉弗吉尼亚案”(Atkins v．Virginia)中，斯蒂文斯大法官(Justice Stevens)援引“世界共同体”(world community)及其普遍废止对智障人士施以处决的先例，认为对智障者适用死刑属于美国宪法第八修正案禁止的“残酷且异常”的刑罚。[66]2003年的“格鲁特诉勃林格案”(Grutter v．Bollinger)[67]和“格拉茨诉勃林格案”(Gratz v．Bollinger)[68]都涉及美国大学招生中的纠偏行动(affirmative action)问题，金斯伯格大法官(Justice Ginsburg)在两案的判词中都援引了外国法律(包括加拿大、欧盟和南非)或国际公约(《消除一切种族歧视的国际公约》)中的规定。[69]同年，在美国最高法院裁定德克萨斯州同性恋鸡奸法案违宪的“劳伦斯诉德克萨斯案”(Lawrence v．Texas)[70]中，肯尼迪大法官(Justice Kennedy)援引了欧洲人权法院(the European Court of HumanＲights)的一项类似判决来反驳之前美国最高法院判定禁止鸡奸法案合宪的判决。[71]斯卡利亚大法官(Justice Sca-lia)则在反对意见中抨击了肯尼迪法官对外国判例的引用。“最高法院对这些外国观点的讨论(而且有意忽略了很多仍然对同性恋维持刑事处罚的国家)是毫无意义的。这种法律意见甚至是危险的，因为最高法院不应该将外国的习俗、风尚或时髦强加给美国。”[72]2005年的“罗珀诉西蒙斯案”(Ｒoper v．Simmons)[73]则彻底激发了大辩论。在认定“判处未成年人死刑”是否构成“残酷的刑罚”的问题上，肯尼迪大法官引用了世界“各文明国家”的法律以及联合国的《儿童权利公约》作为依据。“虽然国际社会的观点对我们的观点并没有约束力，但确实对我们的结论提供了值得借鉴的重要佐证。”[74]虽然奥康纳大法官(Justice O’Connor)对多数意见存有异议，但却明确赞同在判决当中引用外国法，并且对斯卡利亚的观点提出了反驳。法官们不仅在宪法判决的时候对此问题进行争论，也在公开场合展开激辩。在2004年美国国际法学会的年会上，斯卡利亚大法官痛斥援引外国法的行为。[75]随后，在2005年，斯卡利亚大法官和布雷耶大法官(Justice Breyer)曾就引用外国法的问题进行了一场公开辩论。[76]2006年，斯卡利亚大法官再次发难，反对引用外国法。[77]宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点。2004年3月，众议院的共和党国会议员们提出一个动议，禁止在美国宪法判决当中引用外国法，除非是某些外国法对于理解美国法的原始意思具有参考价值。[78]一年之后，参议院也提出了相同的动议。[79]虽然最后两个动议并未通过，但国会内部围绕此问题的辩论日趋激烈。在现任首席大法官罗伯茨(Chief JusticeＲoberts)的参议院提名确认听证会(confirmation hearings)上，凯尔(John Kyl)参议员曾就外国法的问题发难。[80]主张引入国际法和外国法来完善美国法的韩裔前任耶鲁法学院院长高洪柱(Harold Hongju Koh)在2009年被提名担任美国国务院法律顾问时，也曾经因为外国法的问题饱受争议。一时间，外国法的问题成为了热点政治问题。而要理解美国为何会产生这样的争议，就必须理解美国宪法文化的总体特性。
三、宪法拜物教:美国的国家认同与宪法文化
在更大的意义上来讲，美国宪法的制度结构和法律教义植根于更广的美国自身特殊的历史文化背景。美国宪法不仅体现了美国文化，也塑造了美国文化;美国宪法是美国文化的核心象征物。其背后的原理与美国革命的历史、美国政治哲学的特性乃至美国社会文化的特征密切相关。
《美国宪法》具有较为鲜明的文本特色。《美国宪法》开创了世界范围内的成文宪法传统;它制定于1787年，是迄今为止最为古老的有效宪法，能与之在寿命上相提并论的是1814年《挪威宪法》。世界大多数国家目前仍然具有效力的成文宪法大多数制定于20世纪，甚至是在1945年之后，比如其中最为著名的《德国基本法》(1949)。《美国宪法》的篇幅也极具特色:包括修正案在内，它只有7591个字，是世界上最短的宪法之一，字数远少于《德国基本法》(25549字)。这也就意味着，《美国宪法》仅仅是一个框架性的文件，对于很多具体的问题都没有明确规定。[81]就其实际效果而言，以后美国政治社会的变化发展远远超出了18世纪立宪者的预期:工业化、国际事务、领土扩张、大规模移民、世界大战、女性主义运动、社会福利、政党政治等等，不一而足。举一个极端的例子，《美国宪法》只规定了美国总统是陆军和海军总司令，后来有了空军;从严格的意义上来讲，应该通过修宪才能够使得总统成为空军总司令。在某种意义上，经过两百多年来的宪法修正案(同时需要交待的是，《美国宪法》也是世界上著名的难以修改的宪法)和最高法院的宪法解释，如今美国宪法(America’s constitution)的内容远远超出了《美国宪法》(America’s Constitution)古老而简短的规定。[82]
然而，美国宪法的内容溢出《美国宪法》文本的事实，并不妨碍《美国宪法》在公共文化中仍然被当做伟大和光荣的政治文件。在其诞生两百多年之后，《美国宪法》在美国政治文化和国家认同中有着极为重要的作用。更进一步地讲，《美国宪法》在美国的公民宗教(civil religion)当中占据重要的地位。正如美国著名宪法史学家勒纳(Max Lerner)所言，“每一个部落……都忠于某种东西，其在具有敌意的宇宙中是一种控制未知力量的工具，具有超自然力。美利坚部落也一样”。[83]这种超自然的东西对于“美利坚部落”来说就是《美国宪法》。如果说美国人民如同共和政治世界中的上帝的话，那么《美国宪法》就是这个世界中的《圣经》，最高法院大法官在某种程度上就是权威的解经者，类似于犹太教的拉比(rabbi)。经过大法官的解释，《美国宪法》扩展为内涵更为丰富的美国宪法(American constitutional law)。此处，法律与宗教的类比不仅仅是一种修辞手法;《美国宪法》与宗教想象之间有着实际的、深刻的谱系与结构的联系。[84]从谱系上来讲，美国宪法的圣约传统来自于五月花号上的清教徒，只不过后来的《美国宪法》替代了《五月花号公约》，但其基本的精神仍然是上帝与诺亚和亚伯拉罕签订的《旧约》，以及与普遍人类签订的《新约》。[85]从结构来看，美国宪制很多地方具有很强的基督教色彩:政体上的三权分立(trias politica)与基督教义中的三位一体(trinity)具有极强的结构类同。沿着法律与宗教类比的路径，有学者在美国宪法解释中区分出了新教路线和天主教路线:前者认为人人都可以解释宪法，后者认为只有一个权威机构(如最高法院)才可以解释。[86]我们可以将《美国宪法》在美国人民心中的宗教文化意义称为“美国宪法拜物教”(American constitutional fetishism)。美国的政治家和法律人普遍接受美国宪法拜物教。1823年，时任美国最高法院法官的威廉·约翰逊(William Johnson)将《美国宪法》称为“人类手创的最令人惊叹的文件”(the most wonderful instru-ment ever drawn by the hand of man)。[87]1834年，国会议员卡欣(Caleb Cushing)曾将《美国宪法》称为“我们的圣约柜”(our Ark of the Covenant);1922年，美国最高法院首席大法官塔夫脱(William H．Taft)重复了这一说法。[88]这种类似于宗教体验的宪法崇拜，或许弗兰克福特大法官(Felix Frank-furter)最为感同身受。在入籍美国的仪式上，他感到自己“卸去了旧的忠诚而承担了美国公民身份的忠诚”;虽然他放弃了犹太教的信仰，但浓缩于美国宪法中公民信仰之神圣性的强烈程度丝毫不亚于犹太教。[89]我们看一下美国入籍的宣誓词就可以大致体会到宗教仪式的感觉:
“我宣誓:我完全彻底断绝并彻底放弃对我迄今为止所隶属或作为其公民的任何外国国王、当权者、国家或君主的效忠和忠诚;我将支持和捍卫美利坚合众国宪法和法律，反对国内外一切敌人;我将信念坚定，忠诚不渝;我将根据法律要求为美国拿起武器;我将根据法律要求在美国武装部队中执行非作战服务;我将根据法律要求，在文职政府领导下从事对国家具有重要性的工作。我自愿承担这一义务，毫无保留，决不逃避。帮助我吧，上帝!”[90]
美国宪法在美国公民宗教中的特殊地位也可从美国司法审查中的外国法争议中看出。之所以当代美国会对这个在其他西方国家不会产生争议的问题产生重大辩论，是因为在美国宪法作为重要的国家认同标志的前提下，外国法律资源的侵入会引起极大的国家认同焦虑。[91]换言之，引用外国法会损害美国人民主权的宪法文化。美国是一个具有革命传统的新造之国，其革命的成果体现在《美国宪法》之中。《美国宪法》是美国革命这一美国人心目中神圣事件的世俗展现。美国的革命传统因而体现在宪法的很多方面，也体现在美国的法律性格当中。用耶鲁大学法学院保罗·卡恩(Paul Kahn)教授的话说，美国是一个具有牺牲精神的国度。[92]很多宪法权利和宪法条文的解释必须放在这个大背景下才能得到恰切的理解。比如，美国对于言论自由近乎绝对的保护，本身就体现了对于政府的强烈怀疑，是一种体制化的革命倾向。因此，《美国宪法》对于美国人来说，不仅仅是根本法(即确立国家的根本制度)，也不仅仅是最高法(其推论是其他法律不得违反宪法)，而且是“我们的法”(Our Law)。
《美国宪法》不仅仅承担了确立国家基本制度的责任，也不仅仅用来保护公民的宪法权利和自由不受政府的不当干涉;更为重要的是，它为国家民族身份认同(national identity)提供了重要的资源和鲜明的标志。简而言之，《美国宪法》定义和回答了美国人的根本问题:“我们是谁?”
几乎没有任何一个其他国家把宪法本身当做国家民族文化认同的核心标志。作为世界上第一个现代立宪国家的臣民，英国人的核心文化认同在女王身上。虽然是虚位君主，但英国女王的加冕仪式等重大庆典是英国最重要的政治文化事件。[93]白哲特在其经典著作《英国宪制》中因此将女王作为英国宪制中的尊荣性(dignified)部分而加以特别强调:“女王在礼仪方面的用途不可估量。如果英国没有她，那么现在的英国政府就会失败和消失。”[94]如果没有女王，英国人就会丧失自己的身份认同，丧失那些自己借以区别于其他民族，并且认为自己的民族特性更为高贵的重要特征。法国人的国族认同建立在法兰西民族的特性的基础上。在很大程度上，《法国民法典》对于法国人的身份认同之作用，要比宪法大得多，因为法国自从法国大革命之后制定了十几部宪法，宪法本身无法提供稳定的认同标志。将宪法作为国家民族认同的核心标志，是美利坚民族的特色。
四、结语:美国宪法例外论
美国宪法的内在特性很容易让人想到当今国际政治领域经常可以听到的一种说法:美国例外论(American exceptionalism)。其大意是，美国的文化、政治、历史都构成了世界，尤其是西方世界的例外(exception)。比如，美国一直以来奉行资本主义市场经济;美国从地理上隔离于旧欧洲;美国具有新教传统、个人主义、平民主义特征，等等。一般而言，美国例外论最早可以追溯到1630年北美殖民地总督约翰·温斯洛普(John Winthrop)在一次著名的布道中的说法:新英格兰的清教共同体是《圣经》里所说的“山上之城”(a city on a hill)。[95]最早用“例外”(exceptional)一词来描述美国的是法国人托克维尔。托克维尔在《论美国的民主》一书中曾经说到:“美国人的际遇完全是一个例外，我相信今后不会再有一个民主的民族能逢这样的际遇。”[96]需要注意的是，“例外”(exceptional)一词在英文当中还有“卓越”的意思。因而，美国例外论还包含另一层意思:美利坚民族卓然于世，傲立不群。
在当代国际政治话语当中，美国例外论带有更大的贬义成分。世界其他国家对于美国特殊论多采取批判的态度，认为此论乃是美国奉行外交领域的霸权主义政策和双重标准的理论基础

1)美国一方面在全世界推广人权观念和人权法，但另一方面却拒绝加入或批准很多国际人权公约，而奉行强硬的单边主义政策;(2)美国奉行双重标准，按照宽松的标准要求自己及其盟友，却按照严格的标准要求其敌人和反对者。例如，美国一方面要求其他很多国家遵守联合国的决定，但自己却经常不顾联合国的决定行事;一方面谴责伊朗和朝鲜对人权的侵犯，另一方面却容许以色列、约旦和乌兹别克斯坦政府的类似行为;一方面在20世纪80年代支持拉美国家的游击队运动，另一方面将游击队谴责为恐怖主义分子。[97]
但从比较宪法的角度而言，美国宪法的特性的确是美国例外论的一大体现。对于美国宪法的外在研究者而言，或许应该正视美国例外论本身所提出和展现的问题。更为重要的是，深入理解美国例外论的基本逻辑，进而理解美国宪法的特色，有利于我们深入理解美国宪法，乃至一般宪法的原理，更有利于我们理解美国宪法成功的缘由及其域外效仿的失败。如果说美国宪法例外论对于中国有某种参考意义的话，或许在于:任何一部宪法的成功都依赖于本国特殊的历史文化背景，必须符合自身的政治社会传统，甚至需要人民对本国宪法体系的肯认与自信。从美国宪法的特性中，我们可以理解和认识到:真正成功的宪法，不仅是一国的基本法和最高法，而且是该国人民“自己的法”;宪法之所以能够成功地实现基本法和最高法的作用，本身依赖于其“自己的法”的地位。一部宪法实施的成功不仅在于合乎本国历史文化背景的制度设计与完善，更有赖于人民对于自身制度的宪法信念，甚至宪法信仰。[98]
注释:
[1]Louis Henkin&Albert J.Rosenthal,Constitutionalism and Rights:The Influence of the United Constitution Abroad(Columbia University Press 1990).
[2]Francis Fukuyama,The End of History and the Last Man(Free Press 1992).
[3]Robert Bork,Coercing Virtues:The Worldwide Rule of Judges(Aei Press 2003).
[4]宋春雨:“齐玉苓案宪法适用的法理思考”,载《人民法院报》2001年8月13日。
[5][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1989年版,第186页。
[6]Heinz Klug,Model and Anti-Model:The United States Constitution and the Rise of World Constitutionalism,2000 Wis.L.Rev.599-600(2000).
[7]同注5引书。
[8]M.J.C.Vile,Constitutionalism and the Separation of Powers(2d ed.,Liberty Fund 1998).
[9][英]白哲特:《英国宪制》,李国庆译,北京大学出版社2005年版,第7页。
[10][英]哈林顿:《大洋国》,何新译,商务印书馆1996年版。
[11][英]洛克:《政府论》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1996年版,第89-91页。
[12][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷),商务印书馆1961年版,第155页。
[13]Oliver Wendell Holmes,Montesquieu,in Collected Legal Papers 250,263(The Lawbook Exchange,Ltd.1920).
[14]Keith Rosenn,The Success of Constitutionalism in the United States and Its Failure in Latin America:An Explanation,22 U.Miami Inter-Am.L.Rev.1(1999).
[15]Juan J.Linz,Presidential or Parliamentary Democracy

oes It Make a Difference?in The Failure of Presidential Democracy 3(Juan J.Linz&Arturo Valenzuela eds.,JHU Press 1994).
[16]Ronald Dworkin,Freedom’s Law:The Moral Reading of the American Constitution 71(Harvard Univ.Press 1996).
[17]Allan R.Brewer-Carias,Judicial Review in Comparative Law(Cambridge Univ.Press 1989).
[18]U.S.Const.Art III,§1.
[19]比如伦奎斯特大法官在著名的“焚烧国旗案”的异议意见中,就曾长篇引用诗歌和歌词。See Texas v.Johnson,691 U.S.397,422 -436(1989)(Rehnquist dissenting).有论者将美国最高法院的判词看做一种文学体裁。See Robert Ferguson,The Judicial Opinion as Literary Genre,2 Yale J.L.&Human.201(1990).
[20]Mark Tushnet,Marbury v.Madison Around the World,71 Tenn.L.Rev.251(2003).
[21]Smith v.California,361 U.S.147,157(1959)(Black,J.,concurring).
[22]Donald P.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany 32(2d ed.,Duke U.Press 1997);State.v Makwanyane 1995(3)SA 391(CC)at 451(South Africa).
[23][英]弥尔顿:《论出版自由》,吴之椿译,商务印书馆1958年版。
[24][英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第280-285页。
[25]N.Y.Times v.Sullivan,376 U.S.254(1964).
[26]Hill v.Church of Scientology[1995]2S.C.R.1130,para.122-26;Theophanou v.Herald&WeeklyTimes,Ltd.(1994);182 C.L.R.104;Mephisto,30 BverfGE 173(1971)(F.R.G.);Boll,54 BVerfGE208(1980)(F.R.G.).
[27]R.v.Keegstra,[1990]3 S.C.R.697(Can.);Holocaust Denial Case,90 BVerfGE 241(1994)(F.R.G.)
[28]Brandenburg v.Ohio,395 U.S.444(1969)(per curiam);Dennis v.United States,341 U.S.494,501-509(1951).
[29]Citizens United v.Federal Election Commission,558 US 08-205(2010).
[30]左亦鲁:“钱能讲话?——Citizens United v.Federal Election Commission案”,载强世功主编:《政治与法律评论》(2010年卷),北京大学出版社2010版,第270-286页。
[31]U.S.Const.amend.I.
[32]George Gallup,Jr.&Jim Castelli,The People’s Religion:American Faith in the 90’s(Scribner 1989).
[33]Ian S.Markham,Against Atheism:Why Dawkins,Hitchens,and Harris Are Fundamentally Wrong 133(John Wiley&Sons 2011).
[34]Norman Doe,Law and Religion in Europe:A Comparative Introduction 177-178(Oxford University Press 2011).
[35]District of Columbia v.Heller,128 S.Ct.2783(2008).
[36]该说法最早来自著名的激进废奴主义者加里森(William Lloyd Garrison)。加里森曾于1854年7月4日在一次集会上点燃一本《美国宪法》,并将其称为“一部与死亡签订的契约,一部与地狱签订的协议”(A covenant with death,and an agreement with hell)。这一说法后来被不断沿用,用以陈说奴隶制之于《美国宪法》的重大颠覆作用。See Philip Paludan,A Covenant With Death:The Constitution,Law,and Equality in the Civil War Era(Univ.of Illinois Press 1975).
[37]Brown v.Board of Education,247 U.S.483(1954).
[38]Michelle Alexander,The New Jim Crow:Mass Incarceration in the Age of Colorblindness(New Press 2012).“Jim Crow”是对于美国内战之后的种族隔离制度的俗称。
[39]Karel Vasak,Human Rights:A Thirty-Year Struggle:The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of Human Rights,UNESCO Courier 30:11,Paris:United Nations Educational,Scientific,and Cultural Organization(1977).
[40]比如,《苏联宪法》(1977)第44条规定:“苏联公民有获得住房的权利。这一权利的保证是:发展和保护国家房产和公有房产,帮助合作社和个人住宅建设,在社会监督下公平分配随着实施设备完善的住宅建设计划而提供的住宅面积,以及收取价格不高的房租和公用设施费。”《中华人民共和国宪法》(1982)第42-44条分别规定了公民的劳动权、休息权、退休权、获得物质帮助的权利和受教育权等社会经济权利。
[41]比如,《日本宪法》(1946)第25条规定:“(1)全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。(2)国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”
[42]比如,《南非宪法》(1996)第26条规定了住房权:“1.任何人都有权获得足够的住房。2.国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施逐渐达到这项权利的实现。3.任何人都不得被从其住宅中驱逐,在没有获得法院在考虑所有有关的情况后发布的命令之前,任何人都不得毁坏他人的住宅,任何法律都不得允许任意将人们从其住宅中驱逐。”第27条是关于医疗保健、食物、水和社会保障的规定:“1.任何人都有权获得

1)医疗保健服务,包括生殖医疗保健;(2)充分的食物和水;(3)社会保障,包括适当的社会帮助,如果他们不能养活他们自身及其抚养人的话。2.国家必须在其可利用的资源范围内采取合理的立法和其他措施以逐渐达到上述每一项权利的实现。3.任何人都不得被拒绝紧急的医疗。”
[43]Government of the Republic of South Africa and Others v.Grootboom,2001(1)SA 46(CC).
[44]Franklin D.Roosevelt,Message to the Congress of the United States on the State of Union(Jan.11,1944),in 13 The Public Papers and Addresses of Franklin D.Roosevelt 41(Russell&Russell 1969).
[45]Cass Sunstein,The Second Bill of Rights:FDR’s Unfinished Revolution——And Why We Need It More Than Ever(Basic Books 2006);Cass Sunstein,Why Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees,56 Syracuse L.Rev.1(2005).
[46]San Antonio Independent School District v.Rodriguez,411 U.S.1(1973).
[47]Antonin Scalia,Originalism:The Lesser Evil,57 U.Cinn.L.Rev.849(1988).
[48]Brown v.Board of Education,347 U.S.483,489(1954).
[49]Antonin Scalia,A Matter of Interpretation:Federal Courts and the Law(Princeton University Press 1997).
[50]Aharon Barak,Purposive Interpretation in Law(Princeton University Press 2005).
[51]Arahon Barak,A Judge on Judging:The Role of a Supreme Court in a Democracy,116 Harv.L.Rev.16,68(2002).
[52]Life Imprisonment Case,45 BVerfGE 187(1977)(F.R.G.).
[53]Winfried Brugger,Legal Interpretation,Schools of Jurisprudence,and Anthropology:Some Remarks From a German Point of View,42Am.J.Comp.L.395,401(1994).
[54]R.v.Big M Drug Mart Ltd.,[1985]1 S.C.R.295,344(Can.).
[55]Bradley W.Miller,Beguiled by Metaphors:The“Living Tree”and Originalist Constitutional Interpretation in Canada,22 Can.J.L.&Jurisprudence 331(2009).
[56]Ontario Hydro v.Ontario(Labour Relations Board)[1993]3 S.C.R.327,409(Can.)(Iacobucci,J.,dissenting).
[57]Hunter v.Southam Inc.[1984]2 S.C.R.145,156(Can.).
[58]D.J.Brand,Constitutional Reform——The South African Experience,33 Cumb.L.Rev.1,10(2002).
[59]C.Raj Kumar,Human Rights Implications of National Security Laws in India:Combating Terrorism While Preserving Civil Liberties,33Denv.J.Int’l L.&

ol’y 195,196-197(2005).
[60]刘晗:“宪法全球化中的逆流:美国司法审查中的外国法问题”,载《清华法学》2014年第2期,第165-166页。
[61]South African Constitution 1996§Art.39(1);S.v.Makwanyane 1995(3)SA 391(CC)(S.Afr.).
[62]Human Rights Act,1998,c.42§2(1)(U.K.).
[63]Grgülüv.Germany,111 BVerfGE 307(2004)(F.R.G.).
[64]Hill v.Church of Scientology,[1995]2 S.C.R.1130,paras.122–141(Can.);R.v.Keegstra,[1990]3 S.C.R.697,738,743(Can.);R.v.Morgentaler,[1988]1 S.C.R.30,52–53(Can.).
[65]Bijoe Emmanuel v.State of Kerala,(1986)3 S.C.R.518(India);Satpathy v.Dani,A.I.R.1978 S.C.1025,1036-38(India);State of Uttar Pradesh v.Pradip Tandon,A.I.R.1975 S.C.563(India);Rustom Cavasjee Cooper v.Union of India,(1970)3 S.C.R.530,592(India).
[66]536 U.S.304(2002),at 316 n.21.
[67]539 U.S.306(2003).
[68]539 U.S.244(2003).
[69]Transcript of Oral Argument,p.23,Gratz v.Bollinger,539 U.S.244(2003)(No.02~516);Grutter,539 U.S.,at 342-344(Ginsburg,J.,concurring).
[70]539 U.S.558(2003).
[71]Id.at 572-573.
[72]Id.at 598.
[73]543 U.S.551(2005).
[74]Id.at 575-578.
[75]Antonin Scalia,Keynote Address before the Ninety-Eighth Annual Meeting of the American Society of International Law:Foreign Legal Authority in the Federal Courts,98 Am.Soc’y Int’l L.Proc.305(2004).
[76]Norman Dorsen,The Relevance of Foreign Legal Materials in U.S.Constitutional Cases:A Conversation between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer,3 Int’l J.Const.L.519(2005).
[77]Justice Antonin Scalia,Remarks to the American Enterprise Institute,Subject:Outsourcing American Law(Feb.21,2006),in Fed.News Serv.
[78]H.R.Res.568,108th Cong.(2004).
[79]S.Res.92,109th Cong.(2005).
[80]Confirmation Hearing on the Nomination of John G.Roberts,Jr.to Be Chief Justice of the United States:Hearing Before the S.Comm.on the Judiciary,109th Cong.199-200(2005).
[81]Jack Balkin,Framework Originalism and the Living Constitution,549 Nw.UL Rev.103(2009).
[82]刘晗:“修正案与‘法外修宪’:美国宪政变迁研究”,载《清华法治论衡:宪制与制宪》(下),清华大学出版社2013年版,第200-214 页。
[83]Max Lerner,Constitution and Court as Symbols,46 Yale L.J.1290,1294(1937).
[84]Paul Kahn,Political Theology:Four New Chapters on the Concept of Sovereignty(Columbia Univ.Press,2011).
[85]Anne Norton,Alternative Americas:A Reading of Antebellum Political Culture 18(University of Chicago Press,1986).
[86]Sanford Levinson,Constitutional Faith 27-30(Princeton University Press,2011).
[87]Kammen,A Machine that Would Go of Itself:The Constitution in American Culture 91(Transaction Publishers 2006).
[88]Id.at xviii.
[89]From the Diaries of Felix Frankfurter 211-212(Joseph Lash ed.,W.W.Norton&Company 1975.)
[90]“Oath of Allegiance”,8 C.F.R.Part 337(2008).译文为笔者试译,着重号是笔者为强调所加。
[91]2001年“9·11事件”之后,美国产生了巨大的认同焦虑。See Samuel Huntington,Who Are We?The Challenges to American National Identity(Simon and Schuster 2004).
[92][美]保罗·卡恩:“牺牲之国:美国政制的神学基础”,曹宇、徐斌译,刘晗校,载《战略与管理》2010年第3期。
[93]Edward Shils&Michael Young,The Meaning of the Coronation,1(2)The Sociological Review 63-81(Dec.1953).
[94][英]白哲特:《英国宪制》,李国庆译,北京大学出版社2005年,第36页。
[95]语出《新约·马太福音》5章14节中耶稣的登山宝训中关于盐和光的著名比喻:“你们是世上的光。城立在山上,是不能隐藏的。”
[96][法]托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1989年版,第554页。
[97]Michael Ignatieff,Introduction to American Exceptionalism and Human Rights,in American Exceptionalism and Human Rights 3-8(Michael Ignatieff ed.,Princeton University Press 2009).
[98]当然,本文并非否定借鉴外国宪法用于思考中国宪法问题的意义。本文只是想指出,我们必须在较为明确地辨析各国宪法特点的基础上,进行清醒明辨的比较借鉴。
作者简介：刘晗，清华大学法学院讲师。
文章来源：《比较法研究》2014年第5期
发布时间：2014-11-29

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