上个世纪八十年代末期,在世界各地兴起的行政改革热潮,其背后代表着国家型态与地位的转变。这样的改变即为2003年德国社会党柏林市党部于其党代表大会当中所提出来的口号,“我们将改造给付国家成为保障性国家。”(Wir werden den Staat so umbauen, dass er vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat wird.)“保障性国家”(Gewährleistungsstaat)一词大约在十年之前,出现在相关的讨论以及文献当中。其所表彰的是国家与民众关系的改变,或者我们可以将其描述成国家与民众间责任的位移。在此之下,具体地影响到国家在各种领域中所扮演的角色,比较明显的改变出现在公共服务的领域当中。经过了多年的发展,保障性国家之概念内涵已渐渐的为社会与学界所接受,不过的文献关于此一方面的讨论,多集中在电信、邮政等领域,而真正的挑战仍未到来。
如前所述,在这一连串有关行政效率改进的讨论以及其所提出来的改革计划后面,所隐藏着的是一个国家性质的改变。这样的改变就如同2003年德国社会党柏林市党部于其党代表大会当中所提出来的口号,“我们将改造给付国家成为保障性国家。”(Wir werden den Staat so umbauen, dass er vom Leistungsstaat zum Gewährleistungsstaat wird.) 这样的口号所反映出来的恰恰的是在行政法学以及行政学学界对于国家型态的期待转变[②]。“保障性国家”(Gewährleistungsstaat)大约在十年之前,出现在相关的讨论以及文献当中。其所表彰的是国家与民众关系的改变,或者我们可以将其描述成国家与民众间责任的位移。
规制乃是行政机关控制此一市场的主要手段。德国银行的监理机关,联邦金融监理署(Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsich, BaFin)与德国联邦银行在银行监理上相互合作。从银行的设立、营业项目的许可以及银行业务与财务状况都受到两机关的监控。整体来说基于银行法的规定,主管机关的规制措施包含,对于金融机构的许可与撤销,对于金融机构负责人的专业能力与可信赖度的检查,与撤销银行负责人的任命,金融机构股东的控制,对于金融机构的财务状况,特别是清偿能力以及获利能力的监督,对于为得许可的营业项目的追究等[43]。
而即使现行的法律规范不足,并不代表国家的责任即以消失。金融市场稳定法案(Gesetz zur Finanzmarktstabilisierung)就在此时因应而生。
(一)金融市场稳定法案(Gesetz zur Finanzmarktstabilisierung)以及金融稳定基金
为因应金融风暴,欧元区各国与英国在2008年10月12日于巴黎举行高峰会议,已规划欧元区的公同行动计划,此时英国已提出对银行体系的纾困计划,并且国有化主要银行。而其它各国也将采取类似性的方案即由国家介入银行业的经营[45]。此时,德国于2008年10月已经制定了金融市场稳定法案[46](Gesetz zur Finanzmarktstabilisierung),该法案实际上由五个不同的法律规范组成。第一个法律为为金融稳定基金法(Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz),第二个则是金融稳定基金取得曝险部位股份简化法(das Gesetz zu Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch diesen Finanzmarktstabilisierungsfond);另外三个法案则是对于银行法(Kreditwesengesetz)、保险监理法(Versicherungsaufsichtsgesetz)、以及破产法(Insolvenzordnung)的修正。其重最重要的决定乃是建构金融稳定基金(Finanzmarktstabilisierungsfond, FMS),以下将就此一基金之组织与功能加以介绍。
1、基金之任务与组织
金融稳定基金法第二条第一项指出,该基金之目的在于克服资金的不足与创造一个框架条件以促进金融相关行业之公司得以达成良好资本适足率之要求。其法律性质为联邦基本法第110第1项条以及115条第2项所致的联邦特别财产。依据该法第5条规定,联邦对于该基金负无限责任,以期重建民众对于银行的信心。但是该法并没有具体的提到该基金之规模,而是在该法第6条规定了该基金为保证之上限为4000亿欧元,此外依据第9条规定,该基金提供薪资本、承担曝险部位的资金上限为700亿欧元。为了管理该基金,同时成立了金融市场稳定署(Finanzmarktstabilisierungsanstalt),该署不具备独立之法人地位,而是依附在联邦银行(Bundesbank)之下,但组织上与该银行分离。依据金融稳定暑之章程(Satzung der Finanzmarktstabilisierungsanstalt )第1条规定,该署为不具有公法上独立地位之公营造物(Anstalt),并且必须接受联邦财政部合法性与合目的性之监督(第3条),以保证政府对其有足够的监督[47];但仍可以其名义独立对外为法律行为。该署之任务为管理该基金,且处理依据金融稳定法所提出的纾困申请。而该署之最高决定机关为依据金融稳定基金法第3条a第3项第1句所建构之决策委员会(Leitunggsaussschuss)。其主席与另外两外成员均由联邦财政部经过对联邦银行的听证程序(Benehmen)[48]后任命之。虽然如此,该委员会并非单独作成决定,依据同法第4条第3项规定,关于是否作出稳定措施的决定,由该署向指导委员会(Lenkungsaussschuss)提出建议,而该指导委员会则由联邦总理府、联邦财政部、联邦经济部、联邦司法部等部会之代表以及由各邦所建议的代表一人组成,联邦银行并派有一名成员作为顾问参与之。除此之外,联邦众议院当中并成立金融稳定基金小组(Gremium zum Finanzmarktstabilisierungsfonds)该小组由九位议员组成负责监督该基金,监督之方式除了已进行秘密会议外,并得要求该决策委员会与指导委员会成员出席(金融稳定基金法第10条a)。
此外,为明确化此三种稳定措施之要件,依据该法第4条第2项规定,联邦政府针对关于该法第6-8条的决定以及基金的管理发布无须联邦参议院同意之法规命令;因此,联邦政府发布了联邦金融稳定基金法施行办法(Verordnung der Durchführung des Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz)。
截至2010年7月30日止,共有26间公司申请2263亿欧元的纾困,而被允准的总共有1820亿欧元[55]。其中主要的措施乃是提供担保与提供资金纾困。最早申请为稳定措施的即是房地产贷款机构Hypo Real Estate公司,该公司在金融风暴中受美国市场影响重大,而该基金也多次的提供担保与资金[56],最终取得该公司股份而将该公司国有化而改制为德意志抵押债券银行(Deutsche Pfandbriefbank)[57]。其它金融机构申请纾困之金额均无法与Hypo Real Estate相比,比较大的纾困案有德国第二大的民营银行Commerzbank AG于2008年11月4日申请82亿欧元的现金融通与150亿欧元的担保[58]。德国工业银行也申请过50亿欧元之担保[59]。原本该基金之期限为2009年12月31日,后经修法后以延长至2010年12月31日,是故对于其整体之效益仍待评估,然而最近的报导指出,德国已从金融海啸的危机中脱身而出,并且主要的银行均通过欧盟之压力测试,显见国家的介入仍有其一定之效用。
[①] Dazu Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl, 2004, S. 7.
[②] Christoph Reichard, Das Konzept des Gewährleistungsstaates, Referat auf den Jahrestagung 2003 des Wissenschaftlichen Beirates der GÖW, S. 1.
[③] Claudio Franzius, Der „Gewährleistungsstaat“ – Ein neues Leitbild für den sich Wandelnden Staat?, Der Staat, 2003, S. 493.
[④] Christoph Reichard, a. a. O.(Fn. 2), S. 1.
[⑤] Christoph Reichard, Umdenken im Rathaus. Neue Steuerungsmodelle in der deutschen Kommunalverwaltung, 1994, S. 42.
[⑥] Gunnar Folke Schuppert, Der moderne Staat als Gewährleistungsstaat, in: Eckhard Schröter(Hrsg.), Empirische Policy- und Verwaltungsforschung, S. 401.
[⑦] Wolfgang Hoffmann- Riem, Tendenzen in der Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖV, 1997, S. 433ff.; Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. (Fn. 6), S. 401.
[⑧] Gunnar Folke Schuppert, Staatswissenschaft, 1. Aufl., 2003, S. 291.
[⑨] Hans-Heinrich Trute, Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, in: Gunnar Folke Schuppert (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat: Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, 1. Aufl., 1999, S. 22.
[⑩] Wolfgang Hoffmann- Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 433ff.
[11] Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 442.
[12] Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 442.
[13] Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. (Fn. 8), S. 402. Dazu Vgl. Wolfgang Hoffmann- Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 442., 黄锦堂:《德国独立机关独立性研究》,载《中央研究院法学期刊》,35页以下,2008(3)。
[14] Heinrich Reinermann, Die Krise als Chance. Weg innovativer Verwaltungen., Speyerer Forschungsberichte 139, 1994., S. 26.
[15] Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 7), S. 433ff.
[16] Christoph Reichard, a. a. O. (Fn. 1), S. 1-2.
[17] Gunnar Folke Schuppert, Der Gewährleistungsstaat – modisches Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit, in: ders.(Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat- Ein Leitbild auf dem Prüfungstand, 1. Aufl., 2005, S. 15.
[18] Peter Badura, Wettbewerbaufsicht, und Infranstrukturgewährleistung durch Regulierung im Bereich der Post und der Telekommunikation, in: Ulrich Hübner(Hrsg.), Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, 1999, S. 35ff.; Gunnar Folke Schuppert, a. a. O.(Fn. 8), S. 587.
[19] Peter Baduraa. a. a. O. (Fn. 18), S. 38.
[20] Edgar Grand, Vom produzierenden zum regulierenden Staat- Möglichkeit und Grenz von Regulierung und Privatisierung, in: Klaus König/ Angelika Benz(Hrsg.), Privatisierung und staatliche Regulierung- Bahn. Post und Telekommunikation, Rundfunk, 1997, S. 576ff.; Claudio Franzius, a. a. O. (Fn. 3), S. 499; Christoph Reichard, a. a. O. .(Fn. 1), S. 5; Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. .(Fn. 8), S. 588.
[21] Gunnar Folke Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 380; Wolfgang Hoffmann- Riem, Verwaltungsteilung als Schlüsselbegriff moderner Staatlichkeit, in. Paul Kirchhof u. a. (Hrsg.), Staaten und Steuern, 2001, S. 53f.; Johannes Masing, Grundstrukturen eines Regulierungsverwaltungsrechts: Regulierung netzbezogener Märkte am Beispiel Bahn, Post, Telekommunikation und Strom, Die Verwaltung, 2003, S. 1
[22] Mathias Ruffert, Regulierung im System des Verwaltungsrechts. Grundstrukturen des Privatisierungsfolgenrechts der Post und Telekommunikation, AöR, 1999, S. 241.
[23] Udo Di Fabio, Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, VVDStRL 56 (1997), S. 235.
[24] Mathias Ruffert, a. a. O. (Fn. 22), S. 242.
[25] Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. (Fn. 21), S. 588.
[26] Christoph Reichard, a. a. O. (Fn. 1), S. 4.
[27] Christoph Reichard, a. a. O. (Fn. 1), S. 4-5.
[28] Mathias Ruffert, a. a. O. (Fn. 22), S. 244; Martin Burgi, Kommunales Privatisierungsfolgenrecht: Vergabe, Regulierung und Finanzierung, NVwZ, 2001, S. 601ff.
[29] Mathias Ruffert, a. a. O. (Fn. 22), S. 244 f.; dazu vgl. Gunnar Folke Schuppert, a. a. O. (Fn. 21), S. 588.
[30] Markus M. Müller/ Roland Sturm, Ein neuer regulativer Staat in Deutschland?, Die neuere Theory of the Regulatory State und ihre Anwendbarkeit in der deutschen Staatswissenschaft, Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1998, S. 507ff.
[31] Gunnar Folke Schuppert, a. a. O.(Fn. 21), S. 589.
[32] Markus M. Müller/Roland Sturm, a. a. O.(Fn. 30), S. 521.
[33] Gunnar Folke Schuppert, a. a. O.(Fn. 8), S. 447.
[34] Wolfgang Hoffmann-Riem, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: ders./Eberd Schmidt- Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnung, 1996, S. 300.
[35] Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 34), S. 303.
[36] Wolfgang Hoffmann-Riem, a. a. O. (Fn. 34), S. 300-301.
[37] 本法于一九九四年后已经改为循环经济与废弃物清理法(Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen)。
[38] Wolfgang Hoffmann- Riem, a. a. O. (Fn. 34), S. 301-303.
[39] Gunnar Folke Schuppert, a. a. O.(Fn. 8), S. 411.
[40] Gunnar Folke Schuppert, Zur notwendigen Neubestimmung der Staatsaufsicht im verantwortungsteilenden Verwaltungsstaat, in: ders. (Hrsg.), Jenseits von Privatisierung und „schlankem“ Staat: Verantwortungsteilung als Schlüsselbegriff eines sich verändernden Verhältnisses von öffentlichem und privatem Sektor, 1999, S. 325.
[41] Markus Edelbluth, Gewährleistungsaufsicht: Zur Verlagerung von Kontrollverantwortung in den gesellschaftlichen Bereich am Beispiel des Abfallrechts, 2007, S. 30.
[43] Po-Yen Hu, Die Abgrenzung der Bankenaufsichtszuständigkeiten zwischen der Bundesbank und der Bundesregierung, 2008. S. 66.
[44] Hans-Peter Burghof / Bernd Rudolph, Bankenaufsicht-Theorie und Praxis der Regulierung, Wiesbaden, 1996, S. 40; Gunnar Folke Schuppert, a. a. O.(Fn. 41), S. 321.
[47] Wolfgang Ewer/ Alenander Behnsen, Der Finanzmarktstabilisierungsfond-Herzschrittmacher bei drohendem Kollaps der Finanzmärkte, NJW 2008, S. 3458.
[48] 该程序乃是一个严格的程序,听取意见并进行讨论,以期达成共识。但是与真正的同意权(Einvernehmen)仍有差异,也非单纯的听取意见。该条第6项即规定,联邦财政部在取得联邦银行同意下,得发布无须联邦参议院同意之法规命令,规范该署之章程。Dazu Vgl. Deutsche Bundesbank, Die Mitwirkung der Deutsche Bundesbank an der Bankenaufsicht, in: Deutsche Bundesbank Monatsbericht September 2000, S. 38;参见胡博砚:《德国金融监理机关独立性之研究》,致《理法学》,87页,2009(5)。
[49] Gerald Spindler, Finanzkrise und Gesetzgeber-Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz, DStR 2008, S. 2269.
[50] Gerald Spindler, a. a. O.(Fn. 49), S. 2269; dazu Vgl. Starck, Art. 3, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Grundgesetz, 5. Aufl., 2005, Rn. 203ff.