然而,奢谈律师的职业伦理、天职、守分,而不同时付诸于制度建设,律师对法律援助所应当履行的义务就会成为纯粹的哲学思辩。法律援助的意义,不仅在于为穷人扶贫解困、使打不起官司的人进入到司法救济的轨道、使没有法律技能的人获得法律资源的支持,更重要的指向还在于谋求司法公正及其尽可能广的社会正义。人权律师因此获得了解读和诠释这一重要价值的可贵视角。
人权,从本质上讲,是一种道德权利,它意味着任何人无差别地享有或应当享有人之为人的基本权利。当人的这些基本权利受到侵犯或否定时,有权获得救济。根据权利的救济和为权利进行的救济,使权利救济有别于道德救济和宗教救济,它预示着救济是人的资格、利益、权能和自由。L.亨金指出:“称人权为‘权利’是指人权‘始自权利的’要求,而不是仁慈、博爱、友情或爱的要求;人权无需谋取,也不是奖赏。权利概念意味着,根据一些可适用的规范按照某种秩序应赋予权利所有人的权利。”[9]正因为如此,救济权是实现权利的权利,是争取权利的权利,是活的权利。
现代社会否定了当事人通过私力救济的方式实现权利救济,在人民主权论和社会契约理论的支配下,公力救济成为权利救济的主要方式。马歇尔在确立违宪审查制度的同时,也确立了公力救济的基本模式,这就是通过司法救济的方式实现受害人的权利。这种模式的基本公式是:谁的权利是否受到了侵犯以及是否有权得到司法救济,即形成了确立权利---权利被否定---司法救济的公力救济模式。诉诸司法的权利成为一项基本权利。
柯克早在在1641年出版的《英国法原理第二部分》(Second Part of the Institutes of the Laws of England)一书中作总结性表述时就指出:“任何一个在财产、土地和人身方面受到其它臣民------不论该臣民是教会人员还是世俗人员------损害的王国臣民,毫无例外地根据法律规定的程序获得无偿(freely without Sale)、彻底接受(fully without any denyal)和毫不迟疑(speedily without delay)的公正和正当性救济;为此,公正应当满足三个条件:它应当是---免费的,因为没有什么比公正用来出售更令人厌恶的事情了。---彻底性,因为公正不会跛行,也不会零碎地发生---以及效率:迟延是一种否定。满足了这三个条件,救济就既是公正的也是正当的。”[10]然而,具有讽刺意义的是,现代社会并没有实际上使任何人都享有司法救济的权利。司法救济的权利不是人人可以享用的免费午餐。在法律服务市场上购买法律服务制约了哪些想要救济自己权利的穷人。司法救济充斥着浓厚的交易色彩。不是说用钱可以购买到司法正义,而是进入司法正义的大门被设置了无法逾越的障碍,社会中的有些人就如同卡夫卡《法的门前》里的乡下人直到生命终结也见不到法。[11]
通过免费的方式无偿地为经济困难的人提供法律援助,不是律师与这些人达成了“零成本”的生意,按照经济学的原理,当交易成本大于收益时,交易就不可能发生或虽然发生了也不会持续下去。法律经济学的理论在法律援助领域没有市场,否则法律援助就不会出现,也不可能在世界各国蓬勃发展起来。律师没有与这些人做交易,还因为在免费的基础上,律师所提供的法律服务质量要达到如同市场价格项下的法律服务水平。
人权律师超越了交易的范畴,走向对人的基本权利的关注和维护。这与政府是否给予办案补贴、给予多少办案补贴没有必然的联系,也与法律是否强制性地规定律师有法律援助的义务也没有必然的联系。
人权律师首先是律师。律师的基本职能在于维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施。律师通过担任法律顾问、代理人和辩护人,为社会提供法律服务。因此,律师是一个有别于法官、检察官和法学家的法律实践者群体。在这里,最大的不同就是律师依照法律的规定,从当事人的视角、为了当事人的合法利益寻求社会正义,实现权利救济。在这里,当事人的概念虽是特定的却是广义的。当事人是指其利益受到侵犯或认为其利益受到侵犯的人或法人。在人或法人均是一定程度的利益主体的时代,上至国家、下到个体都有可能是当事人。在人类社会持续发展以及环保主义的影响下,当事人的主体范围也逐渐走出了人与人之间的关系领域,将环境、动植物等纳入当事人的行列的努力方兴未艾。律师就是为社会不同的当事人提供法律帮助的法律实践者,是当事人利益和权利的捍卫者。
人权律师是维护和保障人权的律师。具体而言,人权律师是维护和保障具体当事人基本权利的律师。所谓当事人的基本权利,是指当事人作为人享有或应当享有的权利,如生命权、自由权、人格权、财产权等。按照人民主权论或社会契约论的观点,国家和政府的职能就是为了维护和保障人民的各种权利。然而,研究表明,国家和政府有可能成为侵犯人民权利的来源。在现代社会,防止和制约国家权力被滥用并造成对人民权利损害的方法之一,就是确立人权律师制度。
即使不夸大人权律师的作用,从律师的专业分工角度讲,人权律师至少也是与公司法律师、房地产律师、金融法律师等律师相并列的专业律师。在中国的语境下,人权律师从事下列的业务:
1.接受行政和国家赔偿案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;
2.接受有可能判处无期徒刑、死刑案件犯罪嫌疑人的聘请,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,或者说,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者法院的指定,担任辩护人;
3.各种公益诉讼的代理人;
4.各种侵犯农民利益案件、劳工案件的代理人。
此外,人权律师还可以担任国家的代理人,在侵犯国家利益和公共秩序的案件中发挥优势和作用,维护和保障国家的利益和权利。
需要肯定人权律师存在的价值,并且在人权入宪的时代大背景下设立我国的人权律师制度,提升法律援助工作的性质和总体水平。
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 张志铭:《法理思考的印迹》,中国政法大学出版社2003年版,第89页。
[2] 罗书平:《“法律援助”是“律师义务”?》,中国律师网,2003年10月16日。
[3] 卢梭更多地从直觉和人的情感的角度讨论对受苦受难人的救济,例如,他说:“怜悯心是一种自然的情感,由于它调节着每一个自爱心的活动,所以对人类全体的相互保存起着协助作用。正是这种情感,使我们不加思索地去援助我们所见到的受苦的人。------正是这种情感不以‘你要人怎样待你,你就怎样待人’这句富有理性正义的崇高格言,而以另一句合乎善良天性的格言:‘你为自己谋利益,要尽可能地少损害别人’来启示所有的人。”参见卢梭:《论人类不平等的起源和基础》,李常山译,商务印书馆1997年版,第102-103页。
[4] 韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓等译,三联书店1987年版,第59页。
[5] 涂尔干:《职业伦理与公民道德》,渠东等译,上海人民出版社2001年版,第7页。
[6] 参见米尔恩:《普遍道德与普遍权利》,夏勇译,载夏勇主编:《公法》第一卷,法律出版社1999年版。
[7] 韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第63页。
[8]米尔恩:《人的权利与人的多样性》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第35页。
[9]亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,第3页。
[10] Edward Coke, The Second Part of the Institutes of the Laws of England, New York:William S.Hein Co(1986),p.55.
[11] 这则寓言故事意味深长。乡下人以为任何人在任何时候都可以晋见法,而守门人也确实告诉乡下人:这道门是专门为你开的,事实上,乡下人死也未能踏进法之门。
[12] 关于中国法律援助制度建立之初的相关研究,参见张耕、宫晓冰:《中国法律援助制度诞生的前前后后》,中国方正出版社1998年版,亦可见徐卉:《中国法律援助制度的建立和发展:从合法性危机到社会安全阀》,第二届东方公益诉讼论坛主题发言论文(未发表)。
[13] 参见夏勇:《深圳的社会阶层结构与政治参与、财产安全》,载夏勇:《宪政建设------政权与人民》,社会科学文献出版社2004年版。
[14] 景天魁:《底线公平与社会保障的柔性调节》,载《社会学研究》2004年第6期。