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标题: 转型中的中国犯罪论体系《现代法学》 2014年第1期陈兴良 [打印本页]

作者: admin 时间: 2015-2-8 20:04
标题: 转型中的中国犯罪论体系《现代法学》 2014年第1期陈兴良

转型中的中国犯罪论体系
陈兴良

【内容提要】中国的犯罪论体系正处于转型过程当中，在这样一个学术背景之下，中国与德国的犯罪论体系的比较视角的引入，对于促进这种转型是具有现实意义的。中国与德国在犯罪论体系上处于不同的发展阶段，我们应当研究德国的犯罪论体系，并以此作为一种参照。以作者本人作为一个学术个案，对中国犯罪论体系的转型过程进行叙述，并从作为操作规程的犯罪论体系、作为检验根据的犯罪论体系和作为思维方法的犯罪论体系这三个维度，对犯罪论体系的方法论意义来进行法理的阐述。
【关键词】犯罪论体系操作规程检验根据思维方法

一、中德犯罪论体系的比较视角
犯罪论体系，在德国也往往称为刑法体系，是我们这次中德刑法学者联合会学术研讨会的主题之一。这个主题之设，主要还是考虑到中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中，因此对此的讨论是具有现实意义的。而在德国，正如希尔根多夫教授在其论文中所指出的那样，刑法体系问题已经不是学界讨论的焦点问题。对于犯罪论体系在中德两国刑法学界的重要程度的这种差别，正好反映出中德两国在犯罪论体系研究进展方面的差距。
在这次研讨会上，梁根林教授提交的论文《中国犯罪论体系建构：叙事与评说》⑴一文，可以说是全面、客观地描述了中国刑法学在犯罪论体系上的流变过程，对于理解中国当前在犯罪论体系上的理论现状具有重要参考价值。在梁根林教授的这篇论文中，我也是其中一个角色，该文对我的学术演变过程进行了描述，基本上符合我的实际情况，对此我表示认同。而希尔根多夫教授提交的论文《刑法的体系构成》⑵一文，则对德国的犯罪论体系进行了深入的介绍，尤其是涉及对美国与苏俄的犯罪论体系的对比，这对我国关于犯罪论体系的思考提供了重要的借鉴。可以说，这两篇论文反映了中德之间在犯罪论体系研究上的不同状态与阶段，其中不乏引人深思之处。在我看来，梁根林教授与希尔根多夫教授的这两篇论文，在以下三个方面形成了对比的视角：

（一）叙述性与思辨性

梁根林教授的论文更多的是描述性的文字，其对中国当前正在进行的四要件与三阶层之争，进行了极为细致的学术描述，给人留下深刻的印象。例如，梁根林教授描述了中国刑法学界从师从苏俄到效法德日的犯罪论体系的演变过程；这也就是从四要件的一统天下到四要件与三阶层的体系之争的转变过程。这里应当指出，从清末中国法律改革，中断了延续了数千年的中华法系传统，引入了大陆法系制度，包括刑法制度。这一重大的法律变革是以日本法律制度为借鉴对象的，也在很大程度上参考了日本学者的意见。此后，中国的刑法理论始终受到日本理论的影响。在民国时期（20世纪20年代至20世纪40年代），先后制定的两部刑法典（1928年刑法典与1935年刑法典）都是以日本刑法典为摹本而制定的。基于刑事立法对日本的倚重，在犯罪论体系上也复制了日本理论。例如，民国时期的犯罪论体系所讨论的犯罪主体、犯罪客体、犯罪行为、责任能力、责任形式等概念就来自于日本。而这个时期的日本刑法理论也在很大程度上受到德国的影响，在这个意义上说，民国时期的犯罪论体系是间接地受到德国影响。在20世纪50年代以后，中国政权更迭，废除旧法统，开始全面采用苏俄法律理论。在刑法上亦概莫能外，在这一背景下，中国引入了苏俄刑法学的四要件的犯罪论体系，一直影响到今天。这是中国犯罪论体系的历史背景，相对于梁根林教授所描述的中国犯罪论体系从师从苏俄到效法德日的演进过程，这是一段中国犯罪论体系发展的前史。而希尔根多夫教授的论文则对犯罪论体系进行了具有思辨性的论述，例如对犯罪论体系的功能性的强调，指出了犯罪论体系本身具有对于刑法恣意的限制功能，其刑法教义学的整合功能也同样是不可否定的。这些见解，对于我们深刻认识犯罪论体系的实践意义具有重要启迪。在构成要件产生初期，就是以罪刑法定原则为依归的，在此基础上形成的犯罪论体系对于实现罪刑法定原则来说，是不可或缺的制度保障。犯罪论体系是一整套精致的话语体系，以此为依托，将刑法中的各种概念组合在一起，由此发挥其辅助定罪的适用功能，对于法治国来说，具有十分重要的理论意义与现实意义。因此，犯罪论体系所具有的思辨性并不是玄学式的理论，而是切合法治建设的学说。

（二）本土性与普世性

梁根林教授的论文是以叙述中国的犯罪论体系的变革为其论文主线的，更多展示的是犯罪论体系的地方性知识。例如，梁根林教授在其论文中揭示了中国犯罪论体系之争的文化与法治的背景。当然，中国的犯罪论体系之争明显受到自20世纪90年代初引入的德日刑法学的深刻影响。因此，在中国发生的犯罪论体系之争，其意义远远超过了中国的国界，也是在世界范围内刑法教义学知识传播的一个个案。梁根林教授在论文中讨论了犯罪论体系的本土化的重要性。应该说，本土化的问题，在中国刑法学界也始终是一个存在着争议的问题。自从清末中国引入大陆法系国家的法律制度以后，中国的法律制度已经在一定程度上与世界接轨。在犯罪论体系问题上也是如此。其实，无论是苏俄的四要件的犯罪论体系还是德日的三阶层的犯罪论体系，对于中国刑法学界来说，都是舶来品。问题只是在于：如何在借鉴与吸收西方刑法知识的基础上，使其尽可能地切合中国的刑事立法与刑事司法的实际状况，以此满足中国刑事法治建设的客观需求。因此，只有在这个意义上理解犯罪论体系的本土化，才能推进中国犯罪论体系的演变与发展。梁根林教授也是在这个意义上理解犯罪论体系的本土化命题的，对于中国犯罪论体系的健康发展具有参考价值。目前中国刑法学界在关于犯罪论体系的本土化的讨论中，本土化是相对于苏俄化和德日化而言的。这里涉及一个问题：本土化与苏俄化和德日化之间究竟是一种什么关系？我个人认为，本土化与苏俄化和德日化并不是对立的，所谓的本土化也是指对于苏俄犯罪论体系和德日犯罪论体系的本土化。因此，去苏俄化和引入德日三阶层的犯罪论体系之间，并不存在与本土化的矛盾关系或者对立关系。在我国刑法学界，对于犯罪论体系的本土化问题，存在着两种思想认识是值得反思的。一是坚持四要件的犯罪论体系，认为苏俄犯罪论体系已经本土化，没有必要再引入德日犯罪论体系。因此，提出了中国犯罪构成理论不必移植德日理论的命题，本土化就成为排拒德日犯罪论体系的一个理论根据。例如有中国学者指出：“不能过于强调我国现行平面的犯罪构成体系（四要件的犯罪论体系）的缺陷与不足，对西方国家刑法的犯罪构成体系的优点大加赞赏，乃至于照搬大陆法系或者英美法系的层次性犯罪构成体系。”⑶二是强调中国的主体性，认为苏俄的犯罪论体系与德日的犯罪论体系都存在着缺陷，因此应当创制具有中国特色的犯罪论体系。例如有中国学者指出：“中国刑法学完全可以在借鉴和吸收域外犯罪构成理论体系和犯罪构成规格模型之后，博采众长，走自己的路，形成中国自己的犯罪构成理论体系和建构自己的犯罪构成规格模式，服务于我国的刑事司法实践。”[1]我认为，犯罪论体系具有跨越国界的性质，这只是一种对刑法规定的犯罪成立条件的分析工具，它与各自的文化传统、思维习惯或者生活经验虽然具有一定的关联性，但更多的是与法治建设的实际需求之间的联动性。苏俄的四要件犯罪论体系与德日三阶层犯罪论体系对于中国来说都是外来的东西，我们当然应该借鉴与吸收。但这里涉及一个对苏俄四要件犯罪论体系与德日三阶层犯罪论体系的优劣比较问题，我们应该择其优者而学习之。在我看来，苏俄四要件犯罪论体系在方法论是存在严重缺陷，相比较之下，德日三阶层犯罪论体系更为精致与精细，因此应该学习与参考德日三阶层的犯罪论体系。在此基础之上，建立中国的犯罪论体系。这一犯罪论体系是建立在德日犯罪论体系的话语体系基础之上的，可以吸收德日刑法学的知识成果而为我所用。至于那种认为中国应当建立一种具有特殊的犯罪论体系的观点，虽然其意可嘉，但并不必要，也无可能。这一论述是对梁根林教授关于犯罪论体系本土化论述的一个补充，也可以佐证梁根林教授的观点。希尔根多夫教授的论文在较为广阔的视界中，展示了在不同法系特征之下，犯罪论体系的局限性与普世性。美国实行判例法，遵循案例到案例的思维路径，因此不可能形成一个犯罪论的体系模式，美国的犯罪成立条件体系更具有受制于其法系的局限性。而德国建立在成文法基础之上的犯罪论体系具有明显的教义学特征，更能够超越具体法条与个案，因此具有超越国界传播的可能性。

（三）实践性与逻辑性

犯罪论体系并不是一个纯理论问题，它在刑法所规定的犯罪成立条件的基础上进行理论归纳与抽象，形成了一个具有内在逻辑的体系。这个体系本身具有解决实际问题的功能，这就是犯罪论体系的实践性。正是这种实践性表明犯罪论体系要建立在具体法律规定的基础之上，对于这种实践性的强调也是梁根林教授的论文的特点之一。而希尔根多夫教授的论文则更强调刑法体系的逻辑性，认为这种逻辑性和严谨性是德国刑法体系的优点，这种逻辑严谨性在四要件那里是不存在的。逻辑性使刑法体系远离政治，也使刑法体系能够更好地发挥对于刑罚权的限制功能。例如希尔根多夫教授在论及苏俄四要件的犯罪论体系时指出：“（苏俄四要件的犯罪论体系）可罚性前提被划分为四要件：一、犯罪主体，二、犯罪主观方面，三、犯罪客体，四、犯罪客观方面。在‘犯罪主体’范畴要讨论的问题是在德国被视为问题的归责能力理论。‘犯罪主观方面’包含了故意以及过失的问题。在‘犯罪客体’中探讨的问题是犯罪行为所侵害的利益，而‘犯罪客观方面’则涉及犯罪实施的方式、因果关系以及正当事由，如正当防卫、紧急避险以及同意。对于我们而言重要的是，这些要件几乎不能相互联系，以至于它们的顺序排列完全无关紧要。”这里，希尔根多夫教授对四要件的犯罪论体系进行了描述，最后这句话也许是最为要害的，因为它点出了四要件之间不具有逻辑上的位阶性。在我看来，犯罪论体系的实践性与逻辑性并不是相互对立的，而其逻辑性是实践性的基础。只有具有逻辑性的犯罪论体系才能在司法实践中充分发挥其对于定罪的引导功能。因此，对于犯罪论体系的逻辑性的确定无论如何都是不过分的。

毫无疑问，以上这些视角都是在考察与判断犯罪论体系时必须具备的。当然，对于这些视角的不同侧面的优先考量，则是取决于不同国家对于犯罪论体系的不同理论需求。犯罪论体系永远都是刑法学中的一个热门话题，只是因为中国目前所处的特定历史阶段，对于犯罪论体系更为关注。我以为，通过梁根林教授和希尔根多夫教授的这两篇论文，可以引发我们对犯罪论体系更为深入的思考。

二、中国犯罪论体系的学术个案
犯罪论体系，中国在苏俄刑法学意义上称为犯罪构成体系，是刑法学理论大厦的基石，它在相当程度上决定着一个国家的刑法学的理论品格。中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中，面对这种转型，中国的刑法学者不得不进行站队选择。这导致中国刑法学者的阵营从一块铁板到二水分流，呈现出某种分化的趋势。梁根林教授的论文《中国犯罪论体系建构：叙事与评说》一文，较为全面、客观地描述了中国刑法学在犯罪论体系上的流变过程，对于理解中国当前在犯罪论体系上的理论现状具有重要参考价值。在梁根林教授的这篇论文中，我也是其中一个角色，此文对我的学术演变过程进行了叙述，基本上符合我的实际情况，对此我表示认同。在某种意义上可以说，我是中国犯罪论体系转型过程中的一个学术个案。
正如梁根林教授所言，我是在四要件的犯罪论体系的熏陶下成长起来的刑法学者，在我的大学本科阶段，在北京大学就是以四要件的犯罪论体系为刑法学入门的摹本。在硕士研究生和博士研究生阶段，我在中国人民大学师从中国著名的刑法学者高铭暄教授和王作富教授，他们是苏俄四要件的犯罪论体系在中国的传入。因此，四要件的犯罪论体系以其对称性和辩证性深深吸引了我，成为我在20世纪80年代进行刑法学研究的主要分析工具。在20世纪90年代初期，从日本传入了三阶层的犯罪论体系，这是一种完全不同的思维方法，给我留下了深刻的印象。在初期研究中，我试图对这两者进行对比研究，在1992年出版的《刑法哲学》一书中，我将四要件的犯罪论体系称为耦合式的逻辑结构，而将三阶层称为递进式的逻辑结构。在对这两种犯罪论体系的比较研究中，我在评论三阶层的犯罪论体系时指出：“犯罪构成的递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法，这是比较符合人们的思维习惯的。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，易于区分罪与非罪，具有一定的长处。尤其是将有责性作为构成要件之一，把刑事责任问题纳入犯罪构成，较好地解决了犯罪与刑事责任的关系问题。这种递进式的犯罪构成结构的缺陷在于将违法与有责区分开来，认为违法是客观的，责任是主观的，这是一种主观与客观相分离的表现。在我们看来，违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义。同时，犯罪构成作为一种定罪的法律模式，主要解决什么行为构成犯罪的问题，而违法阻却事由中研究的正当防卫、紧急避险等情况，主要是解决什么行为不构成犯罪的问题。显然，什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪这是两个虽有联系又有区别的问题，不可混为一谈”[2]。

在以上评价中，我对于三阶层的这种递进式的逻辑结构是赞同的，将责任要素纳入犯罪构成也是肯定的。但也指出了三阶层的三个缺陷：一是对于违法性与有责性的分离提出质疑，认为违反了主客观相统一原则。二是对于违法性在犯罪论体系中的地位进行了否定，认为违法性不是构成要件而是犯罪特征。三是对于将正当防卫与紧急避险纳入犯罪构成表示怀疑，认为这是混淆了构成犯罪与不构成犯罪这两个问题。从这三点来看，当时我主要还是站在四要件的立场上对三阶层所进行的批判。例如，主客观相统一被认为是四要件的核心价值，并且在四要件中并无违法性的要素，违法性是犯罪特征。由此可见，我的思想观念还是受到四要件的束缚。同时，我也对四要件的犯罪论体系进行了以下评论：“犯罪构成的耦合式结构，将四大要件先分而论之，然后加以整合，其长处是简单易懂，便于司法人员掌握。从内容上说，不像递进式结构那样，把违法性作为犯罪构成的一个具体要件，而是将其作为犯罪特征加以研究，在这个意义上说是正确处理了犯罪构成与犯罪概念之间的关系。但这种耦合式结构也存在缺陷，主要是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。只有四要件全部具备了，才说得上是犯罪构成的要件。但在具体论述时，又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。这样，在部分与整体的关系上存在逻辑混乱的现象”[3]。

四要件的犯罪构成一直被奉为唯一正确的犯罪论体系，但在三阶层的对比关照下，我还是发现了四要件的体系性缺陷，这就是基于耦合式的犯罪构成结构，各个犯罪构成的要件之间关系的混乱，没有正确处理犯罪构成的部分与整体的关系。在对四要件与三阶层这两种犯罪论体系进行评价的时候，我还是站在较为客观的立场上发表评论意见的。严格来说，此时我还没有对于犯罪论体系的独立见解。而且，关于三阶层的犯罪论体系当时只有来自日本的资讯，尚未见到德国的资料。因此，我们对三阶层的认识本身也是较为肤浅的。但不管怎么样，随着三阶层犯罪论体系传入中国，对四要件的理性思考已经展开。

在对四要件与三阶层的犯罪论体系深入思考的基础上，我开始试图创设自己的犯罪论体系，这当然是一种狂妄的想法，但在当时的中国这是一种普遍的风气。在2001年出版的《本体刑法学》一书中，是尝试着创立了罪体与罪责的对应式的犯罪论体系。其中，罪体是犯罪构成的客观要件，指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件。罪体的内容包括行为、客体、因果关系等[4]。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为人的可归责性。因此，罪责是一种责任。罪责的内容包括责任能力、责任形式之一：故意责任、责任形式之二：过失责任等。以上罪体与罪责的对应式体系，在逻辑结构上是客观要件与主观要件的二分结构。在主客观相统一这个意义上，罪体与罪责的体系受到四要件的深刻影响。但重塑了罪责要件，在很大程度上又是偏向于三阶层的。尤其是将罪体定义为刑法分则规定的客观事实，而又将罪责奠定在罪体的基础之上，使两者之间呈现出某种位阶性，因而使罪体与罪责的体系具有一定三阶层的结构特征。

可以说，罪体与罪责的对应式体系只是一种草创，其理论的粗糙性自不待言。不过，在2003年出版的《规范刑法学》一书中，在罪体与罪责的基础上又增加了罪量要件，这是对中国刑法中罪量规定的一种理论回应。不同于西方国家刑法的“立法定性，司法定量”的立法模式，中国刑法是“立法既定性又定量”，因此在中国刑法中存在大量的罪量要素。例如，根据中国刑法的规定，诈骗罪只有达到数额较大才构成犯罪。如果数额没有达到较大程度，则不能作为犯罪处理。在此，数额较大就是诈骗罪的罪量要素。在中国刑法中，绝大多数犯罪都必须具备罪量要素才能构成犯罪，只有故意杀人罪等少数严重的犯罪才无须罪量要素就能构成犯罪。一般认为，罪量要素是司法权与行政权的分界：达到罪量要素的行为构成犯罪，进入司法程序进行刑事处罚；没有达到罪量要素的行为不构成犯罪，通常作为治安违法、行政违法的行为进行行政处罚。因此，犯罪与违法的区分是由中国刑事与行政的二元处罚体制所决定的。为此，应当在犯罪论体系中安排罪量要素的特殊地位。我在论述罪量要件时指出：我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一。表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构成的本体要件，包括罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。由于我国刑法关于犯罪的规定，存在数量因素，因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外，还应当包括罪量，罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。由此，我建构了一个罪体—罪责—罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定[5]。

在以上论述中，我试图将罪量要素纳入犯罪论体系，赋予其独立的体系性地位。当然，对于罪量要素如何确定其在犯罪论体系中的地位，还是存在较大争议的，这种争议主要表现为构成要件说与处罚条件说之争。我对这两种观点进行了以下描述与评论：第一种观点是构成要件说，认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量因素，不能构成犯罪。由此，犯罪的数量因素属于犯罪构成要件。第二种观点是处罚条件说，认为犯罪的数量因素是处罚条件。在大陆法系刑法理论中，客观的处罚条件是指那些与犯罪成立无关，但却能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。客观处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成条件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立，只是不产生刑罚效果而已。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。在上述两种观点中，我赞同犯罪的构成要件说。处罚条件说将犯罪成立与应受处罚两者相分离，认为在不具备客观的处罚条件的情况下，犯罪是可以成立的，但不应受到刑罚处罚。只有在具备客观的处罚条件的情况下，才应当受到刑罚处罚，即发生刑罚之效果。这种观点与我国刑法关于犯罪概念的规定显然是不相符合的。因为根据我国《刑法》第13条的规定，应当受刑罚处罚是犯罪的重要特征之一。这就意味着，应受惩罚性本身是犯罪成立的条件，如果缺乏应受惩罚性，就不构成犯罪。因此，在我国刑法中，不能承认构成要件之外的客观处罚条件[6]。我在这里所说的构成要件是指犯罪成立条件，在我看来，罪量是犯罪成立条件，它决定着罪与非罪的界限，而不是对犯罪成立没有影响，只是决定如何进行处罚的要件。当然，罪量既不属于罪体要素又不属于罪责要素，作为一种独立的犯罪成立条件，需要厘清它与罪体、罪责之间的关系。而在这一点上，还有许多理论上的障碍需要克服。

从我的罪体、罪责和罪量的犯罪论体系的形成过程，可以明显地看出是受到了三阶层的犯罪论体系的逻辑性的深刻影响，这也是我国刑法学继受德日刑法学的犯罪论体系的一个例证。三阶层的犯罪论体系主要吸引我的还是其逻辑性，这种逻辑性我称之为逻辑上的位阶性。正是这种逻辑上的位阶性使各种犯罪成立条件得以整合，形成一个有机的整体。在这个意义上说，具体的犯罪成立条件只是外在的东西，是所谓形而下的“器”；而犯罪条件之间的逻辑关系才是内在的东西，是所谓形而上的“道”。

三、犯罪论体系的方法论意义
希尔根多夫教授在其《刑法的体系构成》一文中，为我们展示了犯罪论体系内在的逻辑关系，对于我们深刻理解三阶层的犯罪论体系具有重要的参考价值。其中，希尔根多夫教授对于所谓刑法体系论，亦即犯罪论体系的功能的阐述，就是具有启发性的观点之一。希尔根多夫教授将犯罪论体系的功能归纳为以下九点：（1）制度功能；（2）综合功能；（3）科学构造功能；（4）启发功能；（5）讲授功能；（6）法律适用功能；（7）法治国透明功能；（8）批判功能；（9）评价功能。以上对于犯罪论体系功能的阐述当然是极为全面的，既有犯罪论体系的实质概念，例如制度功能与法治国透明功能等；亦有犯罪论体系的形式功能，例如综合功能与讲授功能等。这些概念对于全面了解犯罪论体系具有重要的参考价值。当然，我最为关注的还是犯罪论体系的刑法方法论功能，亦即犯罪论体系对于刑法教义学理论建构所具有的支撑功能，这一功能对于转型中的中国犯罪论体系的建构与发展也许是具有根本性意义的，因此需要加以强调。
在中国传统刑法理论中，涉及对于四要件的犯罪构成体系的性质理解，存在以下三种观点：（1）法定说，认为犯罪构成是刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。根据这一观点，犯罪构成是一个法律概念，是犯罪的规格，它是由法律加以明文规定。（2）理论说，认为犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所做的学理性解释。根据这一观点，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的．理论概念。（3）折中说，认为犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件的总和，又是一种理论。根据这种观点，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。⑷从传统的主流观点来看，还是把犯罪构成视为法律规定，因为基于犯罪构成的定义，犯罪构成是刑法所规定的一切犯罪成立的主客观要件的总和，其落脚在法律规定。因此，在中国刑法学界也经常将犯罪构成称为犯罪构成要件，这里的要件就是成立条件。在罪刑法定原则的语境中，犯罪的成立条件当然是刑法明文规定的，由此犯罪构成的法定说在中国刑法学界获得了通说的地位。

犯罪构成的法定说表明，中国四要件的犯罪构成理论是从犯罪成立的实体条件的意义上界定的；因此，在很大程度上将犯罪构成与刑法规定相混淆。这里的问题是：犯罪构成与刑法规定究竟是一种什么样的关系？犯罪构成离不开刑法规定，这是没有疑问的，但犯罪构成又不能等同于法律规定。如果犯罪构成等同于法律规定，就必然会得出只要有刑法对犯罪成立条件的规定，就存在犯罪构成的结论，由此导致犯罪构成概念的泛化。例如，中国学者在论及犯罪构成的历史沿革时，指出：“作为犯罪规格的犯罪构成，是以刑法对构成犯罪必要条件的规定为存在前提的。只要有刑法（不论其表现形式如何），只要刑法规定了犯罪的必要条件（不论是否完善），使之成为构成犯罪的规格，就有犯罪构成。”[7]在此，犯罪构成已经成为刑法规定的同义词。如此理解犯罪构成，必将在极大程度上消解犯罪构成的理论功能。其实，犯罪构成这一概念是从贝林的构成要件概念转化而来，因此，只有从构成要件的概念出发，才能真正领会犯罪构成的含义。

建立在构成要件之上的犯罪论体系，并不仅仅是或者说根本就不是一种犯罪规定，而是一种理论。对于构成要件以及犯罪论体系的理论性的充分强调，是我们所必须坚持的一个理论信念。日本学者小野清一郎在论述构成要件理论的功能时，曾经指出：“犯罪构成要件理论，是指在刑法总论亦即刑法的一般理论中，重视‘特殊’构成要件的概念并试图以此为契机来构筑犯罪论体系的一种理论。”[8]在此，小野清一郎明确地把犯罪构成要件理论看作是一种理论，对于我们正确地理解犯罪构成要件理论具有重要意义。我认为，犯罪论体系的理论意义在于其方法论的引导功能。只有从刑法方法论角度认识犯罪论体系的理论意义，才能将犯罪论体系置于刑法理论的核心地位。

对于任何一门学科来说，方法论都是最为基本的。是否具有独特的方法论，成为一门学科是否成熟的标志。在法学当中，法教义学是基本的方法论。例如，中国学者提出了形式推理是法教义学的基本方法的命题，并对此进行了深入的阐述。根据论者的观点，法教义学之所以强调形式推理，是因为“从法律实践的角度看，在经历了体系化、逻辑化的立法演进及判例积累之后，在面对具体案件时，大多可以容易地找到可据以裁判的规则，因此，法律适用者在裁判时依该规则做出决定即可，而无须援引政治、伦理、宗教或其他外部的、实质主义的标准，后者作为一种推理方式，只包含‘对人类或法律秩序提出宗教或者伦理要求的因素，却不包含对现有的法律秩序进行逻辑上的系统整理的因素’。”[9]在此，论者区分了法教义学的形式判断与价值判断：法教义学的形式判断是以规则为依据的一种逻辑推理，而价值判断是不受规则约束的实质推理。当然，法教义学并不是排斥价值判断，事实上，法教义学规则本身就包含着价值内容，这是一种法内的价值判断，法教义学规则使这种价值判断得以规范化与确定化，减少法官的判断难度。但在法教义学之外还存在着法外的价值判断，它对法教义学起到补充作用的功能。中国学者认为私法是法教义学发挥作用的代表领域，而刑法则具有特殊性，其受到罪刑法定原则的限制。但是，正如论者所言：“尽管刑法教义学的范围被‘罪刑法定’这一原则‘砍掉’了一个重要的枝干，但在‘罪刑法定’原则本身上却长出了极为复杂的法教义学的内容，形成一块几乎可与枝干相比的巨型‘树瘤’。”[10]以上描述是极为生动的，也是十分传神的。我认为，这里所说的在罪刑法定原则机体上生长起来的法教义学的“树瘤”，应该就是指犯罪论体系。犯罪论体系与其说是法律规定，不如说是刑法定罪的方法论。例如，贝林的构成要件就是建立在罪刑法定原则基础之上，为罪刑法定原则的司法化提供保障的。以构成要件为基础建立的三阶层的犯罪论体系，对于定罪来说具有直接的指导意义。犯罪论体系所具有的方法论意义，主要体现在以下三个方面：

（一）作为操作规程的犯罪论体系

犯罪论体系的方法论意义首先表现为操作规程，它是定罪的司法活动的操作规程。定罪活动是一种法律适用活动，所谓法律适用并非像司法机械主义所理解的那样，是一个简单的在自动售货机中投入货币、取得货物的操作过程，而是一个法律规定与案件事实的耦合过程。这一司法过程既要遵循刑事实体法中的罪刑法定原则，又要遵从程序法中的无罪推定原则，因此是一个极为复杂的过程。犯罪论体系为这一定罪的司法活动提供了操作规程。犯罪论所具有的三个阶层之间存在着一种递进式的逻辑关系，其实是提供了一张定罪的司法路线图。只有严格地按照三阶层的逻辑径路进行演绎，才能保证结论的准确性。例如，对于不满14周岁的人是否构成故意杀人罪的问题，不满14周岁当然是不具备刑事责任年龄的，因而不可能构成犯罪。那么，能不能说对于指控不满15周岁的人故意杀人的案件，在庭审中发现其不满14周岁，就可以径直宣告无罪呢？按照中国《刑法》第17条的规定，15周岁的人对于故意杀人罪是应当负刑事责任的，但当发现其不满14周岁，根据中国刑法其对故意杀人罪不负刑事责任，在这种情况下，还要查清其是否实施了故意杀人行为以及是否具有违法阻却事由呢？对此，我认为，还是要先审查是否具备故意杀人罪的构成要件，其次再考察是否具有违法阻却事由。只有前两个要件都具备的情况下，才能根据不满14周岁、没有达到刑事责任年龄这一理由，宣告该人无罪。因为，一个人基于没有实施构成要件的行为而无罪、违法阻却而无罪与不满刑事责任年龄而无罪，在刑法上的含义是完全不同的。实际上，当我们对一个人因为不满14周岁宣告无罪的时候，我们是已经确认了该人实施了构成要件的行为并且不存在着违法阻却事由。由此可见，三阶层的犯罪论体系提供了一种定罪的操作规程，按照三个阶层进行逻辑推演，就能够圆满地完成定罪的职责。如果没有这样一套体系完整、逻辑严密的犯罪论体系作为定罪的操作规程，定罪活动的科学性就难以保障。

（二）作为检验工具的犯罪论体系

定罪活动在较为简单的刑事案件中，不会发生差错，因此，即使没有犯罪论体系作为操作规程，也不会发生错误。但在那些较为复杂的刑事案件中，出现差错的可能性还是较大的。在这种情况下，涉及对于定罪结论的检验问题。尤其是在上诉审的程序中，这种检验更是必不可少的。对于定罪结论的检验离不开犯罪论体系。在这个意义上，犯罪论体系是一种对于定罪结论十分正确的检验根据。例如，在李某放火案中，李某因为与工厂主管之间在工作上发生矛盾，遂起意报复。某日，李某潜入工厂仓库，点燃纸质包装箱，然后潜逃。大火燃烧以后，消防队前来灭火。正当火势被压制的时候，风向突然发生改变，致使大火失控，将两名消防队员烧死，并将工厂烧毁，造成财产损失6千余万元。对于本案，检察机关以放火罪对李某提起公诉。在庭审中，律师对李某烧毁工厂造成6千余万元财产损失并无异议，但对于烧死两名消防队员是否应当由被告人李某承担刑事责任进行了辩解，认为李某的放火行为与消防队员的死亡之间没有因果关系。但控方认为，李某的放火行为导致发生重大火灾，两名消防队员系在扑灭被告人李某造成的火灾时死亡，李某对于其放火行为所造成的危害后果具有放任的主观心理态度，因此被告人李某应当对两名消防队员的死亡承担刑事责任。对于本案，法院认为，消防队员救火完全按照救火规范进行操作，只是因为风势突然发生改变，将消防队员烧死。对于消防队员的死亡，消防队员本身没有过错，因此被告人李某应当对此承担刑事责任。最终，法院以放火罪判处被告人李某死刑，立即执行。根据中国《刑法》第114、115条的规定，放火罪属于危害公共安全罪，分为危险犯与实害犯。其中，实害犯的实害结果是致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，因此，致使两名消防队员死亡属于刑法所规定的放火致人死亡的实害结果，据此判处李某死刑。本案对于被告人李某的量刑是否准确，关键问题是李某是否应当对两名消防队员的死亡承担刑事责任。辩护律师以消防队员的死亡与被告人的放火行为之间没有因果关系为由，否认李某应对两名消防队员的死亡承担刑事责任。但控方则以李某对于两名消防队员的死亡具有放任的主观心理态度为由，肯定了李某对此应当承担刑事责任。法院对于李某是否应当承担刑事责任，主要考虑的是消防队员在救火过程中是否存在过错。根据法院的认定，消防队员在灭火过程中完全遵守操作规程，没有过错，因此李某对于两名消防队员的死亡应当承担刑事责任。那么，如何判断以上控辩审三方对于本案被告人李某是否应当承担两名消防队员在救火时死亡的刑事责任呢？我们可以看到，三方对此的切入点是不同的：辩护人是说没有因果关系，这是一个客观构成要件的问题；控方说具有放任心理，这是一个主观责任的问题；法院说消防队员没有过错，这是一个否定被害人的自我答责问题，属于客观构成要件。这三个问题，分别属于三阶层的犯罪论体系的不同环节。正确的检验方式是根据三阶层提供的逻辑径路，以此进行验证。关于辩护律师所说的没有因果关系，根据刑法因果关系判断的条件说，只要存在“若无前者，即无后者”的关系，即认为存在因果关系。那么，应该肯定本案中李某的放火行为与两名消防队员死亡之间的因果关系。至于放任心理是以存在因果关系为前提的，在没有讨论是否具有因果关系的情况下，跨越式地进入主观要素的讨论，显然是不合适的。本案的关键还是在于：在肯定李某的放火行为与两名消防队员死亡有关联的基础上，考察能否将消防队员的死亡在客观上归责于被告人李某的问题。在这个意义上，法院的考察视角是正确的。但是，法院以消防队员的救火行为没有过错而肯定地将消防队员的死亡在客观上归责于李某，这是存在疑问的。在客观归责理论中，对于这个问题进行了充分的讨论。例如在罗克辛教授的刑法教科书中，这个问题被归入对他人责任范围的分配这样一个领域。罗克辛教授论及假如一名过失造成火灾的房屋主人，在采取拯救措施时，造成一名消防队员死亡，对此应当由于过失杀人而受刑事惩罚吗？罗克辛指出，主流观点认为可以，因为在这个结果中实现了一种不能允许的危险；同时，主流观点认为，没有理由在构成要件的作用范围内不包括这种结果。但是，根据罗克辛教授的客观归责理论，构成要件的保护范围并不包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果。罗克辛教授指出：“在这类案件排除归责的道理在于，确定的职业承担者在自己的职权范围之内，以一种局外人不应干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责。但是，这样一种职权分配在刑事政策上富有意义的结果，应当是解除（entlasten）了第一个原因造成人对这个由职业承担者的损害性举止行为所造成的结果的责任。”[11]因此，按照罗克辛教授的客观归责理论，过失造成火灾的人对于消防队员在救火中的死亡不应当承担刑事政策。但像本案这样放火行为，是否对于消防队员的死亡结果也不承担刑事责任呢？这就是一个值得讨论的问题。至于被害人的自我答责则是另外一个理论问题。总之，犯罪论体系为这些疑难复杂案件的结论审查，提供了各种法教义学的规则，因此具有重要的方法论意义。

（三）作为思维方法的犯罪论体系

犯罪论体系在司法实践中的实际功用究竟如何，这也是一个经常争论的问题。否定者的意见是：在办案过程中，法官并不考虑三阶层的犯罪论体系。因此，犯罪论体系在法官办案过程中并没有实际功效。应该说，这种意见从表面来看，似乎有一定道理。可以想象，一个司法经验丰富的法官在处理案件的时候，不会像一个初入本行的法官二样，严格地按照三阶层对定罪过程进行操作。那么，能否由此而认为三阶层的犯罪论体系就没有实际功效了呢？我的意见是否定的。在此，涉及对犯罪论体系的功效的正确理解。我认为，犯罪论体系是一种定罪的思维方法，是在定罪过程中必须遵循的逻辑。虽然经验丰富的法官在定罪过程中并不考虑三阶层的犯罪论体系，但这并不能成为否定三阶层的犯罪论体系在定罪活动中具有实际功效的根据。正如形式逻辑是一般的思维方法，一种正确的思维过程都必须符合形式逻辑的各种规则。但是，人们在思维过程中并不需要熟记各种形式逻辑的推理规则，那么，由此就可以否认形式逻辑在人类思维过程中的作用吗？显然不能。其实，犯罪论体系的实际功效也应当作如是观。

【注释与参考文献】
⑴参见：梁根林．中国犯罪论体系建构：叙事与评说（未刊稿）[C]／／第二届中德刑法学者联合会学术研讨会论文集．北京：北京大学，2013．

⑵参见：希尔根多夫．刑法的体系构成（未刊稿）[C]／／第二届中德刑法学者联合会学术研讨会论文集．北京：北京大学，2013．

⑶参见：彭文华．犯罪构成本原论及其本土化研究——立足于文化视角所展开的比较与诠释[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2010：292以下．

⑷参见：高铭暄．新中国刑法科学简史[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1993：84．

[1]杨兴培．反思与批判——中国刑法的理论与实践[M]．北京：北京大学出版社，2013：117．

[2]陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：572—573．

[3]陈兴良．本体刑法学[M]．北京：商务印书馆，2001：226．

[4]陈兴良．规范刑法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2003：58．

[5]樊凤林．犯罪构成论[M]．北京：法律出版社，1987：335—336．

[6]小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王泰，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：1．

[7]许德风．法教义学的应用[J]．中外法学，2013，（5）．

[8]克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论：第1卷[M]．王世洲，译．北京：法律出版社，2005：271．

【作者简介】北京大学法学院教授，博士生导师
【文章来源】《现代法学》 2014年第1期

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