1)刑法与相关部门法关系的缺陷。有论者认为，我国刑法与相关部门法在衔接上存在着刑法的前提性规范欠缺、法律制裁的衔接不合理、刑法的入罪根基不牢固等不足。也有论者认为，我国刑法在与部门法的协调上存在过于强调国家本位、忽视规制手段的综合性、立法过度与立法不足同在的缺陷。(2)刑法与相关部门法的协调发展。有论者认为，处理刑事法律和非刑事法律冲突应当遵守法治原则及有利于公民、法人和其他组织的原则，控制刑法尺度，加大相关部门法保护力度，建立协调统一的法律保护体系，构造“严而不厉”的合理刑罚结构。毫无疑问，刑法与相关部门法的关系涉及不同部门法之间的界限，更关系不同社会治理手段的选择和权利的保障。基于刑法谦抑的基本立场，刑法应当在与相关部门法保持良好静态衔接的前提下做最大化的退让。1)刑法解释的知识转型视角。有论者认为，刑法知识转型促进了刑法自主话语系统的重建与刑法教义学的建构，构筑了刑法解释理论共同的对话平台。反形式主义成为实质刑法解释论的基本特征和现实需要，但其过多进行法外因素的实质考量，容易侵蚀刑法规范的安定性、自洽性和法律的自由价值。(2)刑法解释的刑罚积极主义视角。有论者认为，立足于刑罚积极主义的立场，刑法解释应根据社会一般人是否会对某种解释结论产生“明显突兀感”来区分类推适用和扩大解释，以促使刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。(3)刑法解释的实用主义视角。有论者认为，实用主义刑法解释观催生出法律规则与生活经验的统一、法条主义与实用主义的统一，以及系统性后果与个案性后果的统一。对于实用主义刑法解释，应从事前预防与事后救济两个层面进行完善，以保障解释结果的合法、合情、合理。笔者认为，不同视角的切入有助于刑法解释研究的深入，但刑法解释的方法选择只是手段，合理的解释必须建立在正确价值观念之上，并以结论的可接受性作为评价解释合理性的根本。1)犯罪构成的理论定位。有论者认为，犯罪构成是犯罪成立的标准，但非成立犯罪的最低标准。将犯罪构成理解为犯罪成立的最低标准，曲解了犯罪构成要件的功能，人为地将犯罪构成符合性评价与犯罪形态符合性评价割裂为两个独立、前后衔接的步骤。(2)犯罪构成与正当行为的关系。有论者认为，犯罪构成与正当行为的关系是解决犯罪构成论体系争议的重要方面。我国应当将正当行为纳入犯罪构成论体系的研究范畴。也有论者立足于刑法的司法立场，认为应从司法解释的角度重新解读犯罪概念，改造犯罪客体范畴，“超规范出罪事由”不能游离犯罪构成理论体系之外，而应全部吸收于出罪评判机制之中。应当说，犯罪构成体系和犯罪论体系在刑法理论上是两个不完全相同的概念。从犯罪论体系上看，正当行为无疑是其基本范畴，但从犯罪构成体系上看，应否将正当行为纳入其中则值得商榷，有待更深入地研究。1)劳动教养制度废止后的刑法改革方向。有论者认为，在废止劳教制度后，我国应实现保安处分措施的法治化，在形式上明确保安处分措施的法律定位与权力归属，在实质上贯彻必要性和合比例性原则。也有论者认为，应将劳动教养化解到我国现行法律制度中，以非刑罚处罚和保安处分措施予以代替，符合法律发展的逻辑。还有论者认为，劳动教养制度涉及到犯罪定义问题、刑法结构问题、效率与公平问题、司法权力配置等四个实质性问题，劳动教养制度的改革应当以刑法与行政法既区隔又衔接的方法，将现行劳动教养适用的对象予以归类处理，分别纳入行政法和刑事法体系。(2)劳动教养制度废止后的刑法改革方式。有论者认为，我国劳动教养是具有保安处分性质的人身强制性预防措施，我国应借鉴国外保安处分制度的法理与实践，采取刑法修正案的方式，确立兼具实质合理性与形式合理性的劳动教养规范体系。笔者认为，劳动教养制度的法治缺失决定了其废止的必然性，但刑法的应对措施可以有多种，其中保安处分措施的扩大化和部分犯罪入罪门槛的调整将是其两个重要方面。1)冤假错案的责任追究。有论者认为，冤假错案的责任追究首先要准确区分罪与非罪的界限，要依据刑法规定判断是否符合相关犯罪的犯罪构成，以确定其责任的类型。其次要根据办案人员对冤假错案形成的影响力的大小，合理区分其刑事责任的大小，并适当区分领导责任与直接办案人员的责任。(2)刑讯逼供罪的完善。有论者认为，将刑讯逼供罪的主体限于司法工作人员，不符合刑讯逼供罪立法的功能期许，应将其扩大至国家工作人员。也有论者认为，对于刑讯逼供“致人伤残、死亡”的性质，应当坚持按转化犯来处理。因为在客观上，刑讯逼供“致人伤残、死亡”是基本犯罪的过限行为造成的;在主观上，行为人对刑讯逼供“致人伤残、死亡”结果具有故意。对其按转化犯处理有助于强化我国对刑讯逼供行为的刑法治理。笔者认为，冤假错案防范的根本在于司法观念、体制和制度的革新，但刑法对冤假错案制造者、促成者的责任追究也是其中的重要方面，对此应加强刑讯逼供罪、徇私枉法罪等的立法完善和司法适用。1)死刑改革的民意问题。有论者认为，中国死刑制度的改革过程必然是一个引导死刑民意逐步变化的过程。死刑民意的引导必须遵循死刑心理形成、变化的客观规律。鉴此，应在理解公众对死刑改革利益需求的基础上，充分调动社会各个群体和社会力量参与死刑改革的积极性，以死刑政策为基础，以死刑司法为主线，以死刑立法为根本，积极引导死刑民意变革。(2)死刑改革的国际问题。有论者探讨国际人权法规范对死刑改革的影响，认为国际人权法理论与实践对推动中国死刑改革发挥了重要作用。但国际人权法规范对中国死刑改革的影响力有限，问题的关键在于中国多元、复杂的社会条件。国际社会在推进中国死刑改革时，需要深入了解中国社会的具体政治、历史及文化条件并采用平等、灵活而柔和的沟通方式。(3)死刑案例指导制度问题。有论者认为，案例指导制度可对死刑适用条件、死刑立即执行与死刑缓期执行的区分、限制减刑的适用以及最高法院在控制死刑中的作用等问题进行指导和引领。笔者认为，中国死刑改革已经步入了快速发展的良性通道。民意因素、国际因素和制度因素都是推动死刑改革深入的积极因素，应充分加以发挥和运用。 1)反腐败刑事法治的宏观完善。有论者认为，加强反腐败的刑事法治，我国需要适时更新反腐败刑事法治理念，适当完善反腐败刑事法网，及时调整腐败犯罪的定罪量刑标准，严格限制直至最终废止腐败犯罪的死刑，并合理增设腐败犯罪的资格刑和罚金刑。也有论者认为，对贪污贿赂犯罪，我国应摒弃主体身份和财产性质的差异，仅以犯罪行为作为定罪处罚的依据，实现对同质法益的平等保护，同时将二元制罪名体系修改为一元制罪名体系。还有论者认为，我国公职人员贿赂犯罪刑罚配置中所采用的以数额为中心的“计赃量刑”模式存在明显弊端，应建构以“犯罪情节”为中心的刑罚配置模式，扩大财产刑和资格刑的适用，并适时废除职务犯罪的死刑。(2)反腐败刑事法治的微观完善。有论者认为，贪污罪的数额界定只能包括数额而不能包括数量，并将其入罪标准由单纯的数额模式修改为“概括数额加其他犯罪情节”的模式，同时采取概括的数额标准。也有论者认为，应当以“公务论”作为认定犯罪主体本质特征的指导理论，将“国家工作人员”修改为“公职人员”。还有论者探讨了性贿赂的入罪化问题，认为一切可以收买国家机关工作人员职务行为的“物品”都应当成为受贿罪的对象，我国应增设“性贿赂罪”。但也有论者认为，“性贿赂”在当前的实践中还存有难以认定和操作的问题，不应入罪。客观地看，当前我国腐败犯罪的法治完善面临一对基本矛盾，即从严惩治腐败的现实需求和有失科学的刑罚设计。对此需坚持“严而不厉”的刑事立法原则，在进一步严密腐败犯罪治理法网的同时，适当降低其入罪门槛和刑罚惩罚的力度，废止贪污罪受贿罪的死刑。1)网络环境犯罪的刑法治理。有论者认为，以寻衅滋事罪来严厉制裁日趋蔓延的网络造谣行为，有将这一传统口袋罪的“袋口”向网络空间的再次张开或扩大的嫌疑。“双层社会”导致传统刑法罪名体系向网络空间延伸适用，应通过解释罪状，发布网络犯罪的司法解释，建立网络犯罪全新的立案标准体系。(2)网络技术犯罪的刑法防治。有论者探讨了网络游戏中的“外挂”和“私服”行为的定性问题，认为对于制作、传播和使用“外挂”的行为，可视情形分别构成侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪和非法经营罪。对网络环境下的“私服”行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，若行为人制造并出售“私服”程序则成立侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪的想象竞合犯，以后罪论处;行为人架设、运营“私服”的情形，在性质上是“复制发行”，应认定为侵犯著作权罪。也有论者探讨了网络深度链接的入罪化问题，认为深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。笔者认为，网络环境保护是当前我国刑法面临的新难题，需要刑法作出新的调整和应对。但网络技术犯罪与传统犯罪的区别只在于其手段的不同，对此应从行为本质上分类型进行把握。1)非法集资的刑法适用。有论者认为，对非法吸收公众存款行为的追诉应立足于民间融资活动对经济发展的积极价值，正确区分合法与非法的民间融资活动，把立足于诚实信用原则、充分披露企业经营信息且利率约定与企业赢利相匹配的融资行为纳入民间借贷范畴，只把以欺诈或超过企业利润率且不具有非法占有目的之大量吸纳资金的行为定性为非法吸收公众存款罪。也有论者认为，非法集资共同犯罪的正犯包括集资人本人以及与集资人共谋并通过各种形式分得赃款的行为人。放任犯罪结果发生的下线人员属于集资诈骗罪的帮助犯，对不知资金获取人存在诈骗故意而将非法吸收的公众存款转贷给诈骗行为人的下线行为人，应以非法吸收公众存款罪论处。(2)高利贷的刑法适用。有论者认为，对向特定的个人发放高利贷的行为，应界定为正常的民间借贷，以体现资金的自由价值和效率价值，充分尊重当事人的意思自治;对向不特定社会公众发放高利贷且情节严重的行为，可以非法经营罪定罪处罚，以加强和改进民间融资的管理，促使民间借贷合法规范、高效有序。也有论者认为，判断民事借贷是否构成犯罪，必须考察其是否严重侵犯了金融监管秩序。如果民间发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益，可以非法经营罪定罪量刑。而对单纯利用闲置资金单向经营的高利贷行为，则无需刑法介入。客观地说，民间经济犯罪问题解决的关键在于如何合理看待民间资本与金融垄断资本的不同功能，如果一定要强调金融垄断资本的社会经济功能，则必定要压缩民间资本进而导致民间经济犯罪的增加，反之则导致民间经济犯罪的限缩。长远来看，通过市场调节而非刑法手段引导民间资本合理发挥作用是解决民间经济犯罪的核心所在。| 欢迎光临 投稿tougao.com 核心期刊投稿网 (http://tougao.com/) | Powered by Discuz! X3.2 |