《法治现代化研究》2017年第5期目录摘要

admin

《法治现代化研究》2017年第5期
目录摘要

1.礼法之治：传统良法善治方略钩沉
俞荣根，西南政法大学退休教授、博士生导师。
内容提要：中国古贤推崇之良法善治，可概称“礼法之治”。礼法之治有六个面相，本文论及四端，分别是以礼法为“治法”，以中道为治道，以君子为“治人”，以德政为善政。在法治中国建设中，应当认真对待中华法系传统，为此，必须重新认识这一传统，寻求中华法系之“自我”。
关键词：礼法之治  良法善治礼法  中道  君子  德政  中华法系

2.论当代法律帝国主义的本质及其表征——以列宁《帝国主义论》为方法论视角
龚廷泰，南京师范大学法学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心首席专家。
内容提要：今年是“十月革命”胜利100周年。列宁为十月革命进行理论准备和思想引领所著的《帝国主义是资本主义的最高阶段》，为我们研究帝国主义的经济、政治、法律和文化，提供了重要的世界观和方法论指引。列宁认为，帝国主义是资本主义的垄断阶段。在帝国主义的五大基本特征中，其最本质的特征是垄断。垄断也是法律帝国主义的本质特征。当代法律帝国主义的本质是：一个或者少数几个超级大国垄断了涉及处理国际经济、政治、文化、军事关系规则（法律）的制定权、执行权和“司法权”，并以此控制和支配国际秩序，从而维护自己的霸权利益。在当代法律帝国主义的话语体系中，美国是当今世界法律帝国主义的代表。法律帝国主义以自己的垄断地位而获得霸权，通过霸权而获得主导地位并实现和维护美国和西方的“共同利益”。其当代表征是：经济垄断是法律帝国主义的坚实基础，法律输出成为法律帝国主义维护霸权的重要工具，价值观宣导是法律帝国主义的意识形态功能，双重标准成为法律帝国主义的非法“法治”的重要特征，通过武装干涉以实现法律帝国主义的军事霸权。美苏在二战以后的两霸之争，以苏联的解体和美国的胜利而告结束。但是，在美国成为世界上唯一的霸主的同时，也宣告了法律帝国主义衰落时代的来临。在这样的背景下，任何国家企图垄断世界治理权，已经是一种不合时宜的错误战略。
关键词  十月革命列宁帝国主义论  法律帝国主义 法律垄断本质与表征

3.苏维埃宪法的历史命运
王志华，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师，法学博士。
内容提要  俄国“十月革命”推翻了资产阶级临时政府，从而创造了一个新的世界。革命的胜利成果需要法律予以巩固，而最为重要的就是获得苏维埃宪法的确认。这些宪法包括1918年《苏俄宪法》以及响应“十月革命”成立的其他各苏维埃共和国制定的宪法、苏联成立后的3部联盟宪法和根据权限各加盟共和国制定的宪法。1918年《苏俄宪法》是第一部社会主义类型的宪法，确定了社会主义发展方向和建设共产主义的宏伟目标，因此具有开创性意义。1924年《苏联宪法》只有联盟成立宣言和条约两部分内容，面向世界各国，新成立的社会主义国家都可加入，更具开放性。1936年《斯大林宪法》是苏联一国建设社会主义的宪法，在形式上和内容上更为完备，是典型的苏维埃社会主义宪法。1977年《苏联宪法》是兑现建成共产主义的一部宪法，但由于文本与现实的巨大差距，需要通过不断调整宪法条款以实现许诺的建成共产主义社会的目标。最后，苏联执政者选择取消共产党的当然执政党地位，从而导致了苏联的迅速解体和苏维埃社会主义制度的彻底崩溃，苏维埃社会主义宪法也随之寿终正寝，俄罗斯又回到了“十月革命”前的资本主义老路。这样的结局令人始料不及，更值得我们深思。
关键词  俄罗斯  十月革命  苏维埃宪法  根本法

4.中国法律体系苏联渊源的当代反省
杨昌宇，扬州大学中国法律文化与法治发展协同创新中心教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院特聘研究员。
内容提要  近40年来，中国法学界对苏联法消极影响的批判持久而深入，在思想史和制度史的双重层面进行了基本厘清。中国法律体系的实践发展有三个阶段。新中国成立之初，法律体系的建构以苏联部门法体系为模版。中国特色社会主义法律体系建成后，我国开始进入“建设中国特色社会主义法治体系”总目标的实现阶段，法律规范体系的地位与作用日益凸显出来。针对当前中国法律体系理论短缺、理论与实践关系存在断裂、理论更新滞后等现实问题，反省苏联“法的体系”这一范畴对新中国法律体系的影响力仍有必要。苏联时期曾进行过历时近50年的四次有关法律体系的大讨论，其历程与讨论的核心问题能够促使我们在中国法律体系认识更新过程中有更多的思考。
关键词  中国法律体系  苏联法的体系  中国特色社会主义法治体系


5.论苏俄初期司法的社会主义转型
王海军，华东政法大学法律史研究中心副研究员、科学研究院法律史与法律文化研究中心主任，法学博士。
内容提要  1917年，“十月革命”在俄国取得胜利，世界上第一个社会主义国家和政权随之建立。在苏俄政府初期进行的法制建设中，司法领域的制度构建尤为突出。在废除沙俄时期“旧司法”的同时，社会主义司法开始构建，法院体系中形成了人民法院和革命法庭，垂直一体化的检察机关和检察监督制度得以建立，社会主义诉讼原则被确立，诉讼制度也随诉讼立法的出台而逐渐确立，刑罚领域中从理论到制度都发生了转向。俄罗斯司法制度随着苏俄国家的社会主义建设逐渐转型，并成为当时世界上社会主义司法领域的代表。苏俄司法作为俄罗斯法制史、司法史上的重要组成部分，应当结合社会发展和历史变迁给予客观评价。中国与苏俄有着不可分割的历史渊源，回顾苏俄司法的发展历程，对当下中国司法改革和法治建设具有时代意义。
关键词  十月革命  苏俄法制  社会主义司法  司法转型

6.行政正当程序之基本价值
章剑生，浙江大学法学院教授、博士生导师，法学博士
内容提要  对于一个法治国家来说，仅有行政程序是不够的，该行政程序本身必须是正当的。之所以有如此的要求，是因为这种正当性蕴含了法治国家的基本价值，即尊严、平等、秩序、公正和效率。行政程序正当性意味着个人有权参与行政过程，从而获得尊严。既然个人有权参与行政过程，那么个人也就有被平等对待的要求。行政程序正当性可以使程序具有吸收不满的功能，从而保证社会有秩序地发展。行政程序正当性可以满足个人对程序公正的需求，可以吸引个人通过程序解决争议，可以提高行政决定的说服力。效率是行政的生命，行政程序正当性回应了这一基本价值的需要。
关键词  行政程序正当性 尊严 平等 秩序 公正  效率

7.论指导性案例的效力及其体系化
刘克毅，《法律科学》编辑部编辑，法学博士。
内容提要  我国案例指导制度发展完善的重要途径之一，是不断强化具有指导作用的案例的效力。我国指导性案例的效力由规范性文件明确赋予，具有更强的拘束力，在形式上具有普遍性、同质性、单层次性等特点。与此同时，我国指导性案例效力的有关规定存在影响指导性案例的生产和供给，阻碍指导性案例品质的提升并弱化指导性案例的实质效力，弱化其它具有指导意义的案例的价值等弊端，以致于指导性案例已然“适用难”。为兴利除弊，需要对指导性案例的效力进行体系化、层次化的建构，即一方面融合、吸收习惯法，建立效力层次区别明确、体系化的指导性案例，另一方面理顺指导性案例与最高人民法院发布的其它具有指导意义的案例之间的关系。
关键词  案例指导制度  指导性案例  指导性案例效力  习惯法

8.司法政策变迁中的刑事司法
马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士
内容提要：司法政策的样态决定刑事司法和刑事法治的样态。伴随着“严打”到“两个效果”再到近期可欲的“社会公信”这一司法政策变迁，改革开放以来中国社会发展的阶段性决定了中国刑事司法政策的阶段性，而后者又决定了中国刑事司法与刑事法治的阶段性，并说明中国的刑事法治建设不可能一蹴而就，且无法偏离从形式法治与实质法治“双失”到实质法治对形式法治的“贬损”，再到形式法治与实质法治的“渐趋结合”这样一个“三部曲式”的发展轨迹。迎合刑事司法和刑事法治的公众认同，“社会公信”政策将从以往的效果型司法政策之中“涅槃”为引导中国未来刑事司法和刑事法治的新政策，且将赋予刑事司法和刑事法治以形式法治与实质法治的“结构性粘合”，并将体现为相关
关键词：司法政策 刑事司法  法律效果  社会效果  社会公信

9.临摹是复制吗？——法教义学视角的分析
张志坡，南开大学法学院副教授，法学博士。
内容提要  临摹有“临”和“摹”之别，二者与复制的关系如何，既应考虑临摹的本质，又应置于《著作权法》的框架下思考。1990年《著作权法》规定临摹是复制的一种，但这对“临”并不妥当，应对该条款进行目的性限缩，将此处临摹限于接触性的“摹”。2001年《著作权法》修订临摹的相关条款，其文义解释、历史解释和体系解释的结论应是：临摹不是复制的一种形式，临摹品属于演绎作品的一种类型；应将“拓印”做目的性扩张以包含接触性的“摹”。如此理解，方符合立法的文义和规范意旨。
关键词  临摹  复制  著作权法  法教义学

10.从两个关系看《反不正当竞争法》的修订
李胜利，安徽大学法学院暨经济法制研究中心教授、博士生导师，法学博士。
内容提要  我国《反不正当竞争法》目前正处于修订之中。该法与知识产权法和消费者保护法之间存在着什么样的关系，以及如何处理这两对关系，直接影响到有关条款的修订工作。把反不正当竞争法完全作为知识产权法子部门的观点不妥，应该回归“反不正当竞争法为知识产权法补漏”的经典认识，改写该法的商业混淆行为条款。消费者保护法源于现代消费者运动。早期的反不正当竞争法并不保护消费者利益，但随着历史演进逐渐把消费者作为直接保护对象。我国《反不正当竞争法》的修订亦应体现这一潮流。
关键词：  反不正当竞争法  知识产权法  消费者保护法

11.聂树斌案再审无罪判决评析
周振杰（译），北京师范大学刑事法律科学研究院教授，法学博士。
[日] 田口守一（著），日本早稻田大学名誉教授、山梨学院大学客座教授，法学博士；本文原载于日本《刑事法杂志》2017年第52卷（2017年5月20日出版），题为“中国对已被执行死刑者的再审无罪判决评析”，为方便中文读者，译者将题目改为“聂树斌案再审无罪判决评析。”
内容提要：基于“聂树斌案件”的裁判文书，指出冤罪产生的根本原因在于刑事司法轻视以审判为中心的原则而过于注重供述。与此同时，这一裁判文书判决要旨的法治意涵，在于关注证据的证明力，尤其是倡导证明标准的明确化。
关键词：聂树斌案  再审  疑罪从无

12.法律标准的行政适用
[美]罗斯科·庞德（著）
孙文恺（译），南京师范大学法学院教授、博士生导师，法学博士。1919年9月2日，美国律师协会在马萨诸塞州波士顿市举行的会议中涉及“公用事业法”问题的研讨，本文系为该会议提交的论文——原文说明原文选自“The Making of Modern Law”系列丛书中的“LegalTreatises, 1800-1926”，本文由哈佛大学法学院图书馆复制（收藏识别号CTRG95-B3352），其原标题为“The AdministrativeApplications of Legal Standards”。——译者注