对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别

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关于《行政强制法》意义上的“行政强制措施”之认定
——对20种特殊行为是否属于“行政强制措施”的评判和甄别
作者：胡建淼  
    摘要:  《行政强制法》第2条关于“行政强制措施”的定义和第9条对行政强制措施“种类”的列举式规定，无疑为认定行政强制措施提供了依据。但其仍未消除《行政强制法》实施过程中的困惑，不少在立法上和实践中出现的特殊行为，无法轻松地对它们作出是否属于“行政强制措施”的判断。通过对法律和实践中存在的20种特殊行为的评判和甄别，可以推进对“行政强制措施”标准和范围的研究。
    关键词:  行政强制措施；认定
    《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第2条第2款对“行政强制措施”的定义是“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。该法第9条又用四个列举条款加一个兜底条款对行政强制措施的种类进行了规定：“行政强制措施的种类：(一)限制公民人身自由：(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施。”这些规定无疑为认定和掌握行政强制措施行为提供了法律依据和理论依据。在《行政强制法》的实施中，人们在实施操作上除了四种常用的措施，即限制人身自由、查封、扣押和冻结外，对于其他的行政强制措施较难认定。《行政强制法》第9条第5项的兜底条款“其他行政强制措施”的“肚子”过大而表述又不如列举式条款明确，会使执法者在实践中难以把握；尤其在《行政强制法》施行的第一年，人们难免会将本来不属于行政强制措施的行为纳入“行政强制措施”之中，同样也可能将真正的“行政强制措施”拒之门外。笔者试图通过对可能最具争议的大量特殊行为进行评判，来甄别其是否属于行政强制措施，从而明晰“行政强制措施”的范围。这一研究的意义不仅在于深化认定行政强制措施的理论标准，同时也直接关乎对以前各类措施的清理和将来更准确地设定新的行政强制措施。在进入这一论述之前，有必要重新明确和探讨认定“行政强制措施”的理论标准，这一标准是本文研讨主题的理论基础。
一、认定行政强制措施的标准

要把握行政强制措施的认定标准，有赖于把握行政强制措施行为的法律特征。根据《行政强制法》第2条第2款有关行政强制措施的法律定义并结合行政法理论，可对行政强制措施的法律特征作如下刻画。这些法律特征也构成了认定行政强制措施的理论标准。

第一，行政强制措施是一种“限权性”行为。这一特征首先表明：它是一种负担行政行为而不是授益行政行为，就当事人而言，它将承担一种不利后果；其次表明：它是一种限权性行政行为而不是处分性行政行为，它表现为对当事人权利的限制而不是剥夺。扣押一块走私手表与没收一块走私手表的最大区别是，前者只是对走私手表使用权的限制，后者则是对走私手表所有权的一种处分(剥夺)，前者属于行政强制措施，后者则属于行政处罚。在行政强制措施中，无论表现为行政机关对公民人身自由的限制，抑或表现为行政机关对法人财产的查封，都是行政机关对当事人人身自由权或财产权的一种限制。

第二，行政强制措施是一种“暂时性”行为。暂时性相对于永恒性而言。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的暂时性手段，本身不是其管理的最终目标。采取行政强制措施并未达到也不可能达到管理上的封闭结果，它是为另一种处理结果的实现服务的。如对当事人财产的扣押，本身不是目的，因而不可能是永恒的(迟早会解除扣押)，它是为防止财产转移使事后的处理结果无法实施而采取的预防性、保障性措施。行政强制措施作为一种暂时性行为也可理解为一种中间性行为，显然与作为最终性行为的行政处罚、行政裁决和行政强制执行等行为有别。

第三，行政强制措施是一种“可复原性”行为。在行政强制措施实施前，被强制人的人身自由权与财产权处于“原状态”，强制机关对其实施强制措施后，被强制人的人身自由和财产权就处于“被限制状态”，强制措施被撤销或强制措施到期后，被强制人的人身自由和财产权又会回复到被强制前的状态即“原状态”。这就表明行政强制措施具有“可复原性”，行政处罚和行政执行等一般不具有“可复原性”。行政强制措施的“可复原性”显然与“暂时性”有关，但还是属于两个不同的特征，因为前者是个时间要素，后者是个状态要素。

第四，行政强制措施是一种“从属性”行为。这是指其为另一种行政行为服务的辅助性行为，具有预防性、保障性之特点。如限制人身自由是为了防止该人继续危害社会，对财产的查封是为了防止该财产的转移，从而防止事后的处理决定得不到执行。《行政强制法》第2条第2款所表明的采取行政强制措施的目的，即“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”，本身就表明了这种预防性、保障性之特点。

第五，行政强制措施是一种“物理性”行为。在行政行为的分类上还存在一对人们相对陌生的范畴，那就是意思行为与实力行为(物理性行为)。大量的行政行为与民法上的法律行为一样，是一种意思行为，如行政命令、行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决、行政征收、行政征用等，都是一种意思的表示。(1)它们与其说是一种“行为”，不如说就是一种“决定”，例如，作出行政处罚其实就是作出行政处罚决定。此外，也有一些行政行内，它虽然也包含一定的意思，但主要表现为一种强制性的动作，具有物理形态，因而被称为物理行为或实力行为。作为行政强制措施的对人身强制约束，对财物的查封、扣押、冻结，以及作为行政强制执行的强制拆除等，正属于此类。这种行为在行政法的发展史上往往从事实行为转化而来。(2)所以，“物理性”也是行政强制措施区别于其他行政行为的一个法律特征。

第六，行政强制措施是一种“合一性”行为。在大陆法系行政法学理论上，尤其是德、奥、日等国家，早有“基础行为与执行行为分合说”，(3)我国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。(4)按此理论，不论是即时强制(即祖国大陆所言的行政强制措施)，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。从这一理论上说，行政强制措施显然是表现为“基础行为”与“执行行为”合一的行为。

要准确地把握行政强制措施的范围，除需要掌握以上几个标准外，还需注意以下两点。一是，行政强制措施是具体行政行为，不是抽象行政行为。从《行政强制法》第2条和第8条规定看，行政强制措施显然属于可复议和可诉讼的具体行政行为。因此，如果出现一些冠之于“措施”的抽象行政行为，也不能将它列入行政强制措施的范围。二是，行政强制措施是个单一性的行为，而不是综合性行为。在行政管理实践中，有时“行政强制措施”被作为一个综合概念使用，即把它看成是一系列活动的总称。例如，鉴于目前食品安全事故频发，国家将花大力气，采取有力“措施”，加强食品安全上的监管。这里的“监管措施”是个综合性概念，必然是包括制定法规、规章，完善制度，作出一系列行政决定等在内的综合性活动，显然不是行政法意义上的“行政强制措施”。行政法上的“行政强制措施”，必须是由行政主体针对特定对象、就特定事项作出的“单个性”行为。

二、对具体的行政强制措施的认定

笔者以下将讨论20种特殊行为是否属于行政强制措施。其列入讨论的标准是：第一，这些行为被法律法规所规定并在实践中存在着；第二，这些行为大多不属于四种常规性的行政强制措施(限制公民人身自由、查封、扣押和冻结)，但也不排除在其范围之内的可能；第三，这些行为是否属于行政强制措施，在实践中是模糊的，在理论上是有争议的。

(一)“规定行政措施”

“规定行政措施”来源于《中华人民共和国宪法》第89条第1项(5)和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第1项(6)的规定，这些规定在字面上直接出现了“行政措施”，容易被误认为是行政强制措施。

国务院和县级以上地方人民政府根据宪法和地方组织法所规定的“行政措施”，在内容上侧重于规范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接规定具体相对人的权利和义务；从性质上看，它是行政规范的一种形式，对行政行为具有普遍的规范意义，但它不属于行政法律规范形式；其名称，目前法律尚未作出统一要求，目前常见的名称有命令、令、指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告、通知等。可见，这种意义上的“行政措施”是作为一种抽象行政行为的形式而存在的，不属于《行政强制法》意义上的行政强制措施。

(二)“戒严”

“戒严”是《中华人民共和国戒严法》根据宪法确立的一项制度，系指国家因发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，在全国或部分地区采取的特别措施，目的是维护社会治安和社会秩序，保障国家安全。戒严令由国家主席或国务院总理发布。戒严期间，在交通要道、重要场所增设警戒，加强巡逻，组织搜查，管制人员、车辆、船只、飞机的通行，限制群众的活动，实行宵禁等；违抗戒严令者受法律制裁。

戒严属于《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1项规定的“国家行为”，(7)是不适用行政复议和行政诉讼救济的非具体行政行为，它受特别法而非一般行政法调整；且这一国家行为又属于综合性行为，它由许多类型的其他行为所组成，不具有具体性和单一性。故戒严不符合行政强制措施的特征，不属于《行政强制法》意义上的强制措施。

(三)“管制”

中国的“管制”概念比较广泛，一定要具体区分。首先有作为刑罚手段的管制(8)，这不属于行政法范围，故不讨论。在政府管理意义上的管制，大体有交通管制、现场管制、物品管制、行业管制等。

交通管制系指出于某种安全方面的原因对于部分或者全部交通路段的车辆和人员进行的控制措施。广义的交通管制还应当包括航空管制和航运管制等。我国不少法律对交通管制作了规定。(9)交通管制是一种管理状态而非行为，交通管制下，有关机关会采取许多具体手段，包括限制性许可、分流、驱散等。不能将交通管制作为一个行政强制措施来对待，应当针对管制中的具体手段作具体分析，如果在管制中扣留了当事人的车辆，那就作为一个“扣押”之强制措施对待，如果在管制中限发通行证，那就是行政许可行为。

现场管制系指公安机关针对某一严重危害社会治安秩序的突发事件，依法对现场进行控制的行为。从《中华人民共和国人民警察法》第17条的规定看，现场管制也是一个综合性行为，包括了对人的限制和制裁，对物的控制和处置等。与交通管制一样，也不宜将整个现场管制作为一个行政强制措施来对待，应当针对其中具体而单一性的行为作分别对待。在现场管制中，涉及对人的强制，如强行驱散、强行带离现场或者立即拘留等，应当视作“限制人身自由”的强制措施对待，涉及财物的措施，也要分别认定。

物品管制系指有关机关出于公共安全的需要对有关物品进行控制的措施，如《中华人民共和国枪支管理法》规定的“枪支管制”，《中华人民共和国集会游行示威法》所涉及的“刀具管制”和《中华人民共和国禁毒法》规定的“毒品管制”，等等。这种管制同样是个综合概念，包括了立法、执法和监督在内许多手段，而且更多地涉及行政许可制度。

行业管制系指国家对某一行业进行综合控制的措施。《中华人民共和国国防动员法》第63条规定：“国家决定实施国防动员后，根据需要，可以依法在实施国防动员的区域采取下列特别措施：(一)对金融、交通运输、邮政、电信、新闻出版、广播影视、信息网络、能源水源供应、医药卫生、食品和粮食供应、商业贸易等行业实行管制……”《中华人民共和国土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。”此外，行业管理还包括价格管理等。在这里，国防动员中的行业管制应当纳入国家行为对待；其他的行业管制仍然是个综合概念，而且更多地以行政许可为主要手段。

综上可知，管制也不是《行政强制法》意义上的行政强制措施，至于管制中的具体手段要具体分析、具体认定，不排除存在行政强制措施的可能性。

(四)“责令”

“责令”在我国立法和实践中是使用颇广的概念。无法抽象地将它归入哪一类，只能根据所责令的具体内容作具体分析。基于现行立法和执法实践，责令主要有下列几种类型。

一是命令型。它表现为要求当事人进行一定的作为或不作为。前者如“责令改正”(包括“责令公开更正”、“责令限期治理”、“责令该学校招收”、“责令消除安全隐患”、“责令行为人排除妨碍”等)，后者如“责令停止违法行为”(包括“责令停止开采”、“责令停止生产、销售”、“责令停止使用”、“责令停止发布广告”等)。这类行为应当属于行政命令，不是行政强制措施，因为它是意思行为而不是物理行为。行政命令从行政法理论上讲，有时作为一种程序行为被后续的行政行为所吸收，有时可以作为一种独立的行政行为。

二是处罚型。有的行为虽然用“责令”形式来表达，但它实质上属于行政处罚行为。例如“责令停产停业”，本身就是《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定的处罚种类。此外，还有一些属于由法律、行政法规设定的“其他行政处罚”，(10)如“责令停业整顿”、“责令停止招生”、“责令停止接受新业务”等。之所以将这些“责令”行为归入“行政处罚”，是因为它们都以当事人的违法为前提并对违法者施以一种制裁。

三是执行型。还有一些责令行为也不是行政强制措施，但属于行政强制执行。如“责令限期拆除”，(11)它属于行政强制执行中的“期待当事人自我履行”的程序环节。因为这些责令行为的特征是命令当事人履行前一个行政决定。

四是裁决型。在我国立法和实践中存在着大量的由行政机关要求一方当事人向另一方当事人承担民事责任，尤其是赔偿损失的责令行为，如根据《中华人民共和国劳动法》第91条的规定，劳动行政部门可以责令用人单位向劳动者“支付赔偿金”。责令一方当事人向另一方当事人承担民事责任，从行为性质上说属于“行政裁决”，当事人对行政机关的行政裁决决定不服的，可能依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当然，行政机关的行政裁决权须由法律直接授权。

五是教育型。在中国立法和实践中还存在一种责令行为，即“责令具结悔过”。它既作为一种司法强制措施存在，(12)也在公安行政领域使用。前者不属于本文的讨论范围，后者的主要依据是《中华人民共和国国家安全法实施细则》第22条和《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第28条。这类“责令具结悔过”虽然是行政性的，但尚不属于行政强制措施，只属于教育性的事实行为。因为这种行为既不发生实体上的作为或不作为义务，(13)也不存在对权利与义务的处分内容，而且一般是口头进行；当事人对“责令具结悔过”不服，无法单独适用行政复议或行政诉讼。

综上，无论哪种状态下的“责令”，都不属于行政强制措施。

(五)“训诫”

“训诫”同样在司法领域(14)和行政领域并存。在行政领域，其主要依据是《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第37条、《中华人民共和国国家安全法实施细则》第22条、《中华人民共和国信访条例》第47条、《中华人民共和国保安服务管理条例》第45条等。从这些规定可以发现，“训诫”是公安机关针对尚不宜处罚的当事人或责任人进行一种口头上的严厉批评教育，属于教育性的事实行为而非行政强制措施。理由与“责令具结悔过”相同。

(六)“制止”

据统计，中国目前有数十部法律规定行政机关有权“制止”，(15)以至于有的部门认为这是一种行政强制措施。笔者认为不能一概而论。关于《中华人民共和国戒严法》和《中华人民共和国军事设施保护法》所规定的“制止”，属于“国家行为”而不是“行政行为”的范畴，即便是具体的措施也不是《行政强制法》意义上的强制措施。关于行政管理领域的“制止”，如果涉及限制公民人身自由，应当归属于“限制公民人身自由”的强制措施；如果不涉及限制公民人身自由，则应作具体分析。从现行法规规定上看，“制止”是个抽象、综合性的概念，其手段上有很大的不确定性。如《中华人民共和国保险法》第79条规定：“……社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查，有权采取下列措施：……(三)对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正……”再如《中华人民共和国审计法》第34条第2款规定：“审计机关对被审计单位违反前款规定的行为，有权予以制止……”行政强制措施应当是个具体的、单一性的行政行为，而不是抽象性综合性的行为概念。据此，“制止”不能直接作为行政强制措施的行为概念，如果“制止”的具体手段符合行政强制措施特征的，采取该手段的行为可以被认定为行政强制措施。譬如，行政机关通过“查封”来实现“制止”的目的，该查封行为就是行政强制措施。

(七)“冻结价格”等其他冻结行为

《行政强制法》第9条所规定的“冻结”措施，仅限于针对“存款、汇款”，没有“等”的余地。但在立法和实践中出现了对其他的冻结措施，如“冻结价格”。《中华人民共和国价格法》第31条规定：“当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施。”

笔者认为：针对“存款、汇款”以外的“冻结”行为，首先要具体分析，未必全是行政强制措施；如果符合行政强制措施的特征应纳入行政强制措施的，它也不属于“冻结存款、汇款”，而属于“其他行政强制措施”；至于《中华人民共和国价格法》第31条所规定的“冻结价格”，根据《行政强制法》第3条，不属于适用《行政强制法》的行政强制措施。

(八)“登记保存”

目前中国有几部法律规定了“登记保存”措施。如《中华人民共和国行政处罚法》第37条第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”《中华人民共和国统计法》第35条规定：“县级以上人民政府统计机构在调查统计违法行为或者核查统计数据时，有权采取下列措施：……(五)经本机构负责人批准，登记保存检查对象的有关原始记录和凭证、统计台账、统计调查表、会计资料及其他相关证明和资料……”还有《中华人民共和国价格法》第34条规定：“政府价格主管部门进行价格监督检查时，可以行使下列职权：……(四)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁。”

这类“登记保存”措施，所适用的对象是人身以外的作为证据的“财物”，其行为完全符合行政强制措施限权性、暂时性、可复原性、从属性、物理性、合一性之特征，因而无疑属于行政强制措施。至于其属于行政强制措施中的哪个类别，笔者以为，如果是“就地”保存的，属于“查封”措施；如果是“异地”保存的，就属于“扣押”措施，而不属于“其他行政强制措施”，因为查封和扣押都可针对“财物”。

(九)“取缔”

我国有几十种法律和法规规定了“取缔”，而且“取缔”的行为性质一直有争议。有的“取缔”是抽象概念，不能作为具体行为对待，如《中华人民共和国煤炭法》第36条第2款规定：“国家采取措施取缔土法炼焦。禁止新建土法炼焦窑炉；现有的土法炼焦限期改造。”但大量的法律法规所规定的“取缔”，都表现为行政机关对违法行为效力上的一种宣示性否定。如《中华人民共和国药品管理法》第73条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国银行业监督管理法》第43条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔……”(16)

这些规定中的“取缔”与吊销证照非常接近，都是取消违法者从事特定行为的能力。所不同的是，吊销证照适用“持证者”，而“取缔”适用“无证者”。“取缔”以当事人的违法为前提，是对违法者的制裁；它是一种最终处理行为而不是保障性的中间行为；“取缔”本身是个意思行为，表现为一个有关“取缔”的制裁性行政决定，而不具有物理性、实力性；(17)再则，大量法律法规都将“取缔”放置于“法律责任”(18)或者“罚则”(19)的章节内进行规定。有鉴于此，“取缔”是一个行政处罚决定，(20)而不是行政强制措施。

(十)“关闭”

“关闭”也是一个复杂的概念，中国有许多法律和法规从多种涵义上使用了它，但最常见的是三种类型。

一是停业性处罚型。如《中华人民共和国就业促进法》第64条规定：“违反本法规定，未经许可和登记，擅自从事职业中介活动的，由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭；有违法所得的，没收违法所得，并处一万元以上五万元以下的罚款。”《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第72条规定：“违反本法规定，生产、销售、进口或者使用淘汰的设备，或者采用淘汰的生产工艺的，由县级以上人民政府经济综合宏观调控部门责令改正；情节严重的，由县级以上人民政府经济综合宏观调控部门提出意见，报请同级人民政府按照国务院规定的权限决定停业或者关闭。”(21)这类行为均以当事人违法生产、违法经营，行政机关剥夺其生产经营权能为前提，而且法律规定都出现在“法律责任”章节内，是一种类似“责令停业”的行政处罚(决定)。我国大多法律法规的规定都基于这种涵义。

二是销证性处罚型。还有一种情况，“关闭”不是针对违法生产经营者的权能，也不是针对场所，而是针对项目，大多是建设项目。如《中华人民共和国节约能源法》第68条第2款规定：“固定资产投资项目建设单位开工建设不符合强制性节能标准的项目或者将该项目投入生产、使用的，由管理节能工作的部门责令停止建设或者停止生产、使用，限期改造；不能改造或者逾期不改造的生产性项目，由管理节能工作的部门报请本级人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。”《中华人民共和国传染病防治法》第76条规定：“在国家确认的自然疫源地兴建水利、交通、旅游、能源等大型建设项目，未经卫生调查进行施工的，或者未按照疾病预防控制机构的意见采取必要的传染病预防、控制措施的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，处五千元以上三万元以下的罚款；逾期不改正的，处三万元以上十万元以下的罚款，并可以提请有关人民政府依据职责权限，责令停建、关闭。”这类“关闭”以建设项目的违法或不符合有关条件，行政机关据此取消该项目为特征。这些项目的建设都是实行行政许可制的，取消项目其实是撤销许可，因而属于一种类似“吊销证照”的行政处罚(决定)。

三是措施型。不能认为所有的“关闭”都是行政处罚，也存在一些属于行政强制措施的“关闭”。如《中华人民共和国突发事件应对法》第49条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：……(四)禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所，中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施……”这里的“关闭有关场所”并不以该场所的违法生产经营为前提，并非是对场所违法人的制裁，而是出于处理突发事件的需要而采取的一种预防性应急处置措施。这类措施属于行政强制措施，只是根据《行政强制法》第3条的规定，不适用《行政强制法》而适用特别法而已。

(十一)“扑杀”、“捕杀”、“销毁”

根据《中华人民共和国动物防疫法》等有关规定，发生动物疫病时，有关行政部门有权对易感染动物和动物产品等采取“扑杀”、“捕杀”、“销毁”等控制措施。这类行为从保障性、物理性等特征看，符合行政强制措施的特征，但从限权性、暂时性、可复原性视角看，又不属于行政强制措施。笔者认为这是一种处理性决定的执行行为，而且同样根据《行政强制法》第3条规定，不适用《行政强制法》。

(十二)“收缴”、“追缴”

从理论上说，收缴一般是指是有关行政机关对行为人持有的非法财物收回并缴到国家机关依法处置的行为；追缴是指有关行政机关依法将行为人因实施违法行为所得的赃款、赃物和非法利益追回，并缴到国家机关处置的行为。“收缴”重在“收而没之”，“追缴”重在“追而回之”。但由于我国立法用语上的不统一，使用的情景又不同，“收缴”、“追缴”是否属于行政强制措施很难一概而论。基于对立法现状和执法实践的考察，“收缴”、“追缴”的行为类别较多，但主要类型有三种。

一是处罚型，即属于行政处罚行为。其中又分两类。一类是属于“吊销许可证和执照”。例如，《中华人民共和国森林法》第34条第2款规定：“对伐区作业不符合规定的单位，发放采伐许可证的部门有权收缴采伐许可证……”《中华人民共和国税收征收管理法》第72条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。”它们属于《中华人民共和国行政处罚法》第8条第5项规定的处罚种类。另一类属于“没收”。例如，依据《中华人民共和国居民身份证法》第17条，收缴伪造、变造的居民身份证；依据《中华人民共和国道路交通安全法》第96条、第97条、第100条，收缴伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证、检验合格标志、保险标志，收缴非法安装的警报器、标志灯具，收缴拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车；依据《中华人民共和国保守国家秘密法》第45条，收缴非法获取、持有的国家秘密载体；依据《中华人民共和国禁毒法》第28条，收缴依法查获的毒品，吸食、注射毒品的用具，毒品违法犯罪的非法所得及其收益，以及直接用于实施毒品违法犯罪行为的本人所有的工具、设备、资金；依据《中华人民共和国动物防疫法》第79条，收缴伪造、变造的检疫证明、检疫标志或者畜禽标识；依据《中华人民共和国护照法》第18条、第19条，收缴伪造、变造的护照和及其印制设备；依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第11条，收缴毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，等等。无论立法表述上怎样不统一，其性质都属于《中华人民共和国行政处罚法》第8条第(三)项所规定的“没收违法所得、没收非法财物”的范围。

二是执行型，即属于行政执行行为。其中最典型的是《中华人民共和国行政处罚法》第46条至第50条，《中华人民共和国道路交通安全法》第82条、第108条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第104条至第106条，《中华人民共和国证券投资基金法》第100条所规定的“收缴罚款”。“收缴罚款”意味着对“罚款决定”的“执行”，因而属于行政执行行为。此外还有对作为义务的执行，如依据《中华人民共和国税收征收管理法》第63条、第65条、第69条，税务机关追缴税款；依据《中华人民共和国社会保险法》第90条，社会保险监管部门向企业追缴应当缴纳的社会保险费等等。这些其实是对纳税义务或交费义务的执行。

三是恢复型，即属于行政行为的撤回。行政行为的撤回不是行政行为的一个种类，而是行政行为的一种状态。任何行政行为都可能面临“成立——变更——消灭”三种状态。行政行为的撤回属于行政行为的消灭的一种形式。行政行为的撤回有两种情况：一种是当事人骗取行政行为，行政机关发现后有权撤回；另一种是行政机关违法作出了某一种行政行为，事后发现了也应当纠正。对于后一种情况，行政机关必须依法承担赔偿责任。行政行为的撤回的本质特征是“恢复原状”。例如，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第66条，追缴当事人骗取的国家出口退税款；依据《中华人民共和国拍卖法》第68条，收缴不符合设立条件企业的营业执照；依据《中华人民共和国护照法》第17条，收缴弄虚作假骗取的护照；依据《中华人民共和国统计法》第45条，追缴利用虚假统计资料骗取的荣誉称号和物质利益。

可见，在上述三种类型中，“收缴、追缴”都不属于行政强制措施。

(十三)“强行遣送”、“强行驱散”等

“强行遣送”，以前主要是适用1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》针对流浪乞讨人员的一项措施，2003年新制定的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》废止了这一办法，并不再保留这一措施。

“强行驱散”、“强行带离现场”、“强行带回原地”等手段来自于《中华人民共和国集会游行示威法》第27条、第33条，《中华人民共和国人民警察法》第8条、第17条，《中华人民共和国铁路法》第53条的规定，属于限制公民人身自由的行政强制措施。

(十四)“遣送出境”、“限期出境”、“驱逐出境”

“, 遣送出境”是《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第27条创设的一种制度。该条规定：“对非法入境、非法居留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境。”从该项法条的立法目的和所在位置(置于第六章管理机关而非“处罚”或“法律责任”)看，“遣送出境”应属于行政强制措施，并归入“限制人身自由”类别。

“限期出境”、“驱逐出境”是基于《中华人民共和国治安管理处罚法》第10条，《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第30条，《中华人民共和国国家安全法》第30条，《中华人民共和国防震减灾法》第86条第2款的规定。这些法律明确将它们列入“行政处罚的种类”，(22)或者虽未表明“处罚”，但置于“法律责任”的章节之内。(23)所以，上述法律所设定的“限期出境”、“驱逐出境”属于行政处罚的范畴。再具体言之，如果是限期出境、驱逐出境的“决定”，是属于行政处罚决定(基础行为)，如果是执行该决定的行为，那就属于行政强制执行行为了。

还必须说明的是，无论“遣送出境”、“限期出境”、“驱逐出境”属于哪类行为性质，它们都只适用外国人和无国籍人。

(十五)“行政检查”

《行政强制法》在起草过程中曾有几稿将“强制检查”列为行政强制措施的一个种类，后来鉴于意见上的分歧，(24)正式公布的《行政强制法》未将它单列。这样一种立法结果将争议从立法阶段推向执法阶段和司法阶段，同时也推给了学术界。

笔者认为，行政检查系指行政机关及其工作人员，在行政执法过程中为获取信息，强制要求当事人配合，对当事人的人体、场所、行为、状态等进行检视了解的行为。我国有大量的法律法规规定了这一制度，如《中华人民共和国行政处罚法》第36条、第37条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第87条，《中华人民共和国海关法》第6条，等等。这种检查虽不以限制当事人的人身自由或财物权益为直接目的，但它在检查期间，无疑使当事人的人身自由或者财物在短期内受到妨害或限制，所以它应当属于行政强制措施。需要说明的是：行政检查与其他行政行为不同，它是一种程序性、可吸收性行为，当它被后续的一种行为吸收时，(25)就不作为一种独立的行政强制措施对待，而作为一种独立的行政强制措施对待；有关对人体的强制检查应归并于“限制人身自由”的强制措施。

(十六)“进入住宅”

《行政强制法》也曾将“进入住宅”作为一种行政强制措施的种类作出规定，但事后考虑到它不是一种独立的强制措施而未作列举式规定。我国有关“进入住宅”的法律规定并不多，只有《中华人民共和国治安管理处罚法》第87条第1款规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”

笔者认为，“进入住宅”不是一种独立的行政强制措施，它只可能作为其他行政强制措施(如行政检查)或行政强制执行(如执行行政拘留时需要进入住宅)中的一个环节，但鉴于公民的住宅权是受宪法直接保护的基本权利，这一环节应当受到法律的特别控制。《行政强制法》虽未直接表明这一点，但已隐含了这一精神。(26)

(十七)“双指”

《中华人民共和国行政监察法》第20条规定：“监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：……(三)责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁……”这种强制违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间和指定的地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，被简称为“双指”。

笔者认为，“双指”不是一种处罚，而是一种调查措施，在“双指”期间，该当事人的人身自由受到一定的限制，因而属于限制人身自由的行政强制措施。但在中国现行的行政法体系下，它会被“定格”成“内部行政行为”而不适用现行的《行政强制法》。

(十八)“劳动教养”、“收容审查”

劳动教养是依据1957年经全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》，1979年经全国人大常委会批准、国务院发布的《关于劳动教养的补充规定》，1982年经国务院批准、公安部发布的《劳动教养试行办法》，2002年公安部的《公安机关办理劳动教养案件的规定》而设立。此外，《中华人民共和国治安管理处罚法》、《预防未成年人犯罪法》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等也作出了有关规定。1980年，依据国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，收容审查并入了劳动教养。

劳动教养适用三类人：故意实施了一定的违法行为尚不够刑事处罚的人；违反治安管理且屡教不改的人；行为已构成犯罪，但免予刑事处罚者。劳动教养决定由劳动教养委员会(由公安、司法、民政、劳动等部门负责人组成)作出，劳动教养期限是1年至2年。

劳动教养行为的性质虽有一定的制裁性(以当事人存在行为违法为前提)，但更具有教育安置挽救性。《关于劳动教养问题的决定》第2条规定：“劳动教养是对被劳动教养人实施强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。”《劳动教养试行办法》第2条也规定：“劳动教养是对被劳动教养人实施强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种办法。”既然设定劳动教养制度的法律法规已将它定性为“措施”而不是“处罚”，应将其定性为限制人身自由的行政强制措施，尽管其尚有改革的空间。

(十九)“收容教育”

收容教育由1991年全国人大常委会的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所设定。该决定第4条规定：“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”根据这一立法授权，国务院于1993年公布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对收容教育的性质、对象、期限以及收容教育的具体实施作出了明确规定。

根据上述规定，收容教育是公安机关会同有关部门针对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。作为行为性质，它与劳动教养同属限制人身自由的行政强制措施。作为一种制度，它与劳动教养又有区别：主体不同，劳动教养决定由劳动教养委员会作出，而收容教育决定由公安机关作出，会同有关部门一起实施；对象不同，劳动教养适用范围较广，而收容教育只适用卖淫、嫖娼人员：期限不同，劳动教养是1年至2年，收容教育是6个月至2年。

(二十)“收容教养”

收容教养是由《中华人民共和国刑法》第17条、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条、《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》所设立和规范的法律制度，系指政府对于有违法或犯罪行为的未成年人，为了预防其再次发生违法行为而采取的强制性教育、挽救措施。这一制度的特点是：实施收容教养的主体是各级人民政府；收容教养的对象是构成犯罪但不予刑事处罚的不满16周岁的未成年人；收容教养的期限是1年至3年，但也可适当延长或缩短。(27)收容教养显然也属于限制人身自由的行政强制措施。

注释:
(1)与民事法律行为不同的是，它是一种公权力的意思反映。
(2)在历史上，人们曾将行政强制措施、行政强制执行等行为归于事实行为，以区别于以意思表示为特征的行政行为，后意识到使之游离于行政行为外不受行政法控制不合适，理论和立法上遂将它们作为行政行为对待。
(3)参见[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第489页；科伦布茨高级行政法院：NVwZ，1986年，第762页。
(4)参见翁岳生编：《行政法》，台北翰芦图书出版有限公司1998年版，第911页。
(5)该项规定：“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”
(6)该项规定，县级以上地方人民政府“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令”。
(7)《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为……”
(8)见《中华人民共和国刑法》第三章第二节“管制”。
(9)如《中华人民共和国道路交通安全法》第40条、《中华人民共和国消防法》第45条、《中华人民共和国突发事件应对法》第49条、《中华人民共和国防洪法》第45条、《中华人民共和国防震减灾法》第32条、《中华人民共和国民用航空法》第49条，等等。
(10)见《中华人民共和国行政处罚法》第8条第7项。
(11)如《中华人民共和国公路法》第79条、第81条。
(12)如依据《中华人民共和国刑法》第37条、《中华人民共和国民法通则》第134条、《中华人民共和国行政诉讼法》第49条、《中华人民共和国看守所条例》第36条。
(13)它是对思想认识上的一种要求，停留在意识的阶段。
(14)如依据《中华人民共和国刑法》第37条、《中华人民共和国民法通则》第134条、《中华人民共和国行政诉讼法》第49条、《中华人民共和国看守所条例》第36条和《中华人民共和国企业破产法》第129条。
(15)如《中华人民共和国戒严法》第28条、《中华人民共和国军事设施保护法》第30条、《中华人民共和国节约能源法》第3条、《中华人民共和国社会保险法》第79条、《中华人民共和国审计法》第34条、《中华人民共和国食品安全法》第52条，等等。
(16)又如《中华人民共和国安全生产法》第54条、《中华人民共和国公司法》第211条、《中华人民共和国海关法》第88条、《中华人民共和国建筑法》第65条第3款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第54条、《中华人民共和国拍卖法》第60条、《中华人民共和国献血法》第18条、《中华人民共和国证券法》第188条、《中华人民共和国无照经营查处取缔办法》第14条、《音像制品管理条例》第39条、《营业性演出管理条例》第43条，等等。
(17)当然，对取缔决定的强制执行是具有物理性和实力性的。因为物理性和实力性是行政强制措施和行政强制执行的共同特征。正因如此，《行政强制法》才将它们统一纳入“行政强制”的范畴内进行调整。
(18)如《中华人民共和国药品管理法》第九章、《中华人民共和国证券法》第十一章、《营业性演出管理条例》第五章，等等。
(19)如《音像制品管理条例》第六章，等等。
(20)准确地说，它属于《中华人民共和国行政处罚法》第8条第7项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
(21)又如《中华人民共和国安全生产法》第84条，《中华人民共和国公司法》第213条，《中华人民共和国未成年人保护法》第66条，《中华人民共和国循环经济促进法》第50条第2款，《中华人民共和国证券法》第211条、第219条、第226条第3款，等等。
(22)如《中华人民共和国治安管理处罚法》第10条规定：“治安管理处罚的种类分为：(一)警告；(二)罚款；(三)行政拘留；(四)吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。”《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第30条规定：“有本法第二十九条所列行为情节严重的，公安部可以处以限期出境或者驱逐出境处罚。”
(23)如《中华人民共和国国家安全法》将第30条置于“第四章法律责任”之内，《中华人民共和国防震减灾法》将第86条第2款置于“第八章法律责任”之内。
(24)一种意见认为，强制检查属于一种独立的行政强制措施；另一种意见认为，强制检查是一种程序性的环节，不是一种独立的行政强制措施。
(25)例如，检查以后作出了处罚决定，那么检查就被处罚行为所吸收；检查以后实施了强制执行，检查就被执行行为所吸收。
(26)参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社2011年版，第35页。
(27)收容教养的这些制度特点主要来源于公安部《关于对少年收容教养人员提前解除或减少收容教养期限的批准权问题的批复》。
作者简介：胡建淼，国家行政学院法学部主任、教授、博士研究生导师。
文章来源：《政治与法律》2012年第2期。
发布时间：2014-10-31