刑事法制建设问题研究——刑事法制建设的展望 刘鹏 王占洲 褚琰

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刑事法制建设问题研究——刑事法制建设的展望  
2014-06-17 14:17   


刑事法制建设问题研究

——刑事法制建设的展望

刘鹏  王占洲  褚琰

摘要：刑事法制建设是由刑事立法、刑事司法、刑事法学研究等多个方面所构成的有机整体，这一有机整体随着时代发展也处于不断的调整完善之中。因而，对刑事法制建设的未来发展的前瞻性研究在整个刑事法制建设中具有举足轻重的地位。

关键词：刑事法制建设；展望；前瞻性研究

刑事法制建设是中国特色社会主义法律体系建设中的重要组成部分，也是建设社会主义法治国家的基本保障之一。应当说无论是建国至今还是在以后的中国特色社会主义法律体系的建设中，刑事法制建设都具有着举足轻重的地位。中国特色社会主义法律体系建设的发展方向决定了刑事法制建设的发展方向和模式，而刑事法制建设的发展情况也直接影响着中国特色社会主义法律体系的建设效果，乃至社会主义法治国家的发展进程。因而，思考和研究刑事法制建设的发展是我们每一个刑事法律工作者应尽的职责。当然，我们也应当认识到刑事法制建设是由刑事立法、刑事司法、刑事法学研究、刑事法学教育、刑事法制宣传等多个方面所构成的有机整体，对其整体发展趋势或发展模式不是我们这一课题组所能全面把握的，甚至也不是某一方面的权威或专家所能轻易下结论的。故而，我们在此虽然谈到刑事法制建设的展望，但却不敢妄言刑事法制建设的全局性发展趋势。而只是根据我们作为刑事法学研究者对刑事法制建设的理解，从如何促进刑事理论与实践的联系以加强刑事法律实施的角度[①]来思考关于刑事法制建设未来发展的几个问题。

（一）从刑事立法上看

关于我国的刑事立法，从长远发展来看需要关注的重要问题仍然很多，例如人权保障机能在刑事立法中的体现、刑事立法与刑事政策的关系问题、死刑的限制与轻刑化问题、刑事诉讼参与人的权利保障问题、程序公正与实体公正并重的问题、客观事实与法律真实相结合的问题等等。但在本课题中，我们不可能对这些问题逐一研究，一方面是受篇幅所限，另一方面对这些问题已经有了比较多的研究，故而在此我们欲重点讨论通过修正案修订刑事法律应当注意的问题，以期能够对今后修订刑事法律及强化刑事法律的实施有所裨益。

自1997刑法颁布实施以后，除了1998年颁布实施的一部单行刑法之外，其余都是以《刑法修正案》的方式来进行的。刑法修正案的修正模式可以促使刑法的修订工作更加谨慎，有利于维护刑法的统一性，使刑法典保持自身的稳定性、协调性。但在修订过程中仍然出现了一些令人深思的问题。一方面是修订过于频繁的问题，迄今为止我国已经颁布实施了6个刑法修正案[②]，尤其是在2001年8月31日和12月29日分别颁布了两个刑法修正案[③]，刑法修正案（2）竟然只对一个条文做出修改，而且似乎也并不存在必须在2001年8月单独修改刑法第三百四十二条（非法占用土地罪）的合理理由。另一方面是反复修改的问题，在6个刑法修正案中对5个条文进行了两次修改。对第162条、第182条、第185条分别在刑法修正案（1）和刑法修正案（6）进行了修改，对第191条分别在刑法修正案（3）和刑法修正案（6）中进行了修改，对第393条分别在刑法修正案（4）和刑法修正案（6）中进行了修改。尽管我们都不否认每一个刑法修正案和对每一个条文的修改都具有其特定的原因，但其对保持刑法典自身稳定性、协调性所造成负面影响也是显而易见的[④]。目前，刑事诉讼法正面临整体修订，故暂时不存在通过修正案进行局部修订的问题，但最终也是无法避免的。这也就意味着修订刑法中出现的问题在修订刑事诉讼法时也可能出现。故而，我们认为修订刑事法律应当慎重，尽量避免频繁修订和反复修订，具体可考虑以下做法：

1. 明确刑法修正案的启动条件

通过刑法修正案修订刑法虽然不同于对刑法典的全面修订，但就其本质而言，却都是对刑法条文本身的直接修改。那么，既然对刑法典的全面修订需要严格公开的程序，通过刑法修正案部分修订刑法同样也需要严格公开的程序。尽管《中华人民共和国立法法》中规定了刑法的修订主体、修订刑法的启动主体、启动模式等[⑤]，但却未规定刑法修正案的启动条件。这就使得通过刑法修正案修订刑法的过程中出现了一些不协调因素。一方面，刑法修正案对某些条文的修订显得必要性不足。例如刑法修正案（1）对刑法第一百八十五条的修改，刑法第一百八十五条原文为“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。” 刑法修正案（1）将其修改为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”两相比较我们可以发现，刑法修正案（1）的修改相较刑法第一百八十五条的原文并无实质性的变化，充其量只能算是对刑法第一百八十五条中的“银行或者其他金融机构”和“国有金融机构”作了一个相对详细的解释。事实上完成这项工作有司法解释或立法解释就足够了。而且即便不作司法解释或立法解释，也能够根据金融法规的相关规定确认金融机构的范围和国有金融机构与非国有金融机构的区别，也能够根据挪用资金罪和挪用公款罪的相关规定区分国有金融机构与非国有金融机构的工作人员利用职务上的便利挪用本单位或者客户资金应负的责任。仅仅为了解释某些专业术语，显然不具有修订刑法条文的必要性。另一方面，对某些确需修订的条文立法机关却未加关注。例如刑法第十七条第二款“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”其中的“投毒罪”是指刑法原第一百一十四条中所规定的投毒罪[⑥]，刑法修正案（3）之前应当没有什么问题，但在刑法修正案（3）之后，特别是在2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》颁布施行后，问题就出现了。刑法修正案（3）将刑法第一百一十四条修改为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》则明确规定取消投毒罪罪名，将其改为投放危险物质罪。最高人民法院、最高人民检察院根据刑法修正案对刑法条文的修改而修改罪名，原本既在其权限之内也是其职责之所在，但关键在于这一罪名的修改涉及到了对刑法第十七条第二款的修改。司法解释规定取消投毒罪罪名并将其改为投放危险物质罪，对刑法第十七条第二款应当怎么办？一般来说，当司法解释规定涉及到了对刑法条文的修改时，立法机关要么通过立法解释否定该司法解释规定的效力，要么认可该司法解释规定的正确性并通过刑法修正案修订该条文。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》颁布施行已六年有余，但立法机关既未否定该司法解释规定的效力也没有修订刑法第十七条第二款。如果是认可该司法解释规定的正确性并默认其效力，那刑法典的权威性何在稳定性何在？

故而我们认为确有必要明确刑法修正案的启动条件，建议将刑法修正案的启动条件设立为“不可能通过立法解释或司法解释解决存在的问题，确需对刑法条文进行实质性修改”。

2. 提高立法质量强化立法的前瞻性

尽管我们现在处于一个日新月异的时代，科学技术、经济社会的每一项进步都会影响到刑法的相关规定，必要时便需要通过刑法修正案来修订刑法。但是这终究不能成为弱化刑事立法前瞻性的合理理由，而对同一条文反复修改实际上也就表明该项修订工作的前瞻性不足。以刑法修正案（3）（6）对刑法第191条[⑦]洗钱罪的修订为例来看这个问题，刑法修正案（3）（6）均对洗钱罪的上游犯罪作出补充，刑法第191条将洗钱罪的上游犯罪规定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”，刑法修正案（3）将其修订为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”，刑法修正案（6）再将其修订为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。我们不否认两次修订都有其现实必要性，刑法修正案（3）增加“恐怖活动犯罪”，显然是在全世界反恐的大环境下从经济方面加大打击恐怖活动犯罪的力度，而刑法修正案（6）增加“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”，也是因为这些犯罪的违法所得在洗钱活动中所占的比重显著提高。但是这也并不能掩盖两次修订在立法技术上存在的问题，刑法第191条对洗钱罪的上游犯罪采用列举式规定已经暴露出前瞻性不足的缺陷，但毕竟是我国刑法首次规定洗钱罪，存在问题是可以理解的。到刑法修正案（3）修订洗钱罪时仍然沿用列举式规定就让人觉得不太理解了，更为遗憾的是到了刑法修正案（6）时也仍旧未解决存在问题。对第191条的修订源于列举式规定所造成的前瞻性不足，但两次修订居然都顽固地坚守这一缺陷，不得不让人认为这是立法质量不高的表现。典型的“头痛医头，脚痛医脚”，根本没有发挥法律条文的预测功能。如果按照这种修订模式，到了危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等犯罪的违法所得大量充斥洗钱市场，必须运用刑罚手段予以处罚时，就得第三次修订第191条了。而且这种情形出现的可能性是现实存在的，因为2007年1月1日起施行的《中华人民共和国反洗钱法》已经明确将反洗钱界定为“为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”洗钱行为的范畴已经明显超越了刑法修正案（6）所列举的情况。

因而，我们认为在修订刑事法律时必须不断改进立法技术，提高立法质量强化立法的前瞻性，尽可能的避免对同一条文反复修订，以保证刑事法律的稳定性和权威性。

3. 扩大征求意见的范围并公开修订依据

97年修订刑法典时，曾经数次向全国范围内的法院、检察院、法律院校、律师事务所等单位发放征求意见稿征求各方意见，可见立法机关对刑法的修订是极其认真和慎重的。记得当时电脑和网络都没有普及，但大家都还积极热情地投入到关于修订刑法典的思考和讨论。我们刑法教研室只有一份征求意见稿只能大家传看，上面密密麻麻地写满了大家的修改意见，最后将意见认真汇总后再统一送交人大，每个人都希望能够为刑法的修订尽自己的一份努力。但同样是对刑法条文的直接修改，通过刑法修正案修订刑法时的做法却大不一样。尽管进入21世纪以后，电脑和网络都越来越普及，相互传递信息越来越便捷，但刑法修正案的征求意见稿却反而看不到了，很突然的，刑法修正案就颁布施行了。当然，意见是要征求的，但征求意见的范围有着严格的控制，只征求司法机关、有关部门和部分专家意见[⑧]。但是，如果能够象修订刑法典那样，把刑法修正案的修订内容也多征求一下各方面的意见，也许更有助于立法质量的提高。

事实上，刑法修正案现在出现的某些问题，刑法学者在刑法修正案颁布之前就已经预见到了。例如关于上面谈到的洗钱罪的上游犯罪问题，笔者在1999年刑法修正案颁布之前就已经进行了研究，并撰写了《对洗钱罪几个问题的理解》一文[⑨]。在文中笔者明确指出“在实践中除了针对‘三类犯罪’的违法所得及其收益进行洗钱行为会破坏社会主义金融秩序外，其他针对‘三类犯罪’以外的犯罪收益进行洗钱行为，同样也会破坏社会主义金融秩序，而且很难说哪一种‘洗钱’行为对社会主义金融秩序的破坏性更大一些。例如：为了掩饰、隐瞒其来源和性质，给明知是毒品犯罪违法所得的100万现金提供资金帐户和给明知是贪污犯罪违法所得的100万现金提供帐户。我们能否说前者的社会危害性就要大于后者呢?显然不能，两种情况对正常金融秩序的破坏性应当并无差别，但是因为本罪对犯罪对象的限制规定，后者不能构成本罪；也就是说同样是典型的破坏金融秩序的行为，前者要受到破坏金融秩序罪中的洗钱罪的处罚。而后者则不能，充其量只能构成窝赃罪，对同样性质、同样社会危害性的两个行为适用两个性质完全不同的罪名（洗钱罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，窝赃罪属于破坏社会管理秩序罪），而且两个罪名法定刑的区别是如此之大（洗钱罪的最高刑是十年，而窝赃罪的最高刑只是三年）。出现这样的处理结果，显然不利于对正常金融秩序的保护。”刑法修正案（3）（6）对洗钱罪上游犯罪的增加应当说在一定程度上也算是对笔者观点的认可罢，但纯粹列举式的规定却显然不如笔者当时的设想。据后来公布的《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）>修改情况的汇报》来看，之所以如此修改，是因为“法律委员会研究认为，除这一条规定的对几种严重犯罪的所得进行洗钱的犯罪外，按照我国刑法第三百一十二条的规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，应当追究刑事责任，只是没有使用洗钱罪的具体罪名。为进一步明确法律界限，以利于打击对其他犯罪的违法所得予以掩饰、隐瞒的严重违法行为，法律委员会经同有关部门研究，建议对刑法第三百一十二条作必要的补充修改，规定：对明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，追究刑事责任。”这种思路显然未把握住洗钱罪与第三百一十二条的内在关系，广义上讲洗钱行为可以包含于第三百一十二条规定的行为中，刑法之所以能够将其分离出来，主要是基于其行为方式上的特殊性，而不是仅仅是依据危害程度的严重性。

基于此，我们认为在通过修正案修订刑事法律时应当扩大征求意见的范围并公开修订依据，向各方广泛征求意见。这在技术上是很容易解决的，只要在全国人大的网站提前公布修正案的征求意见稿，再给一个接受意见的邮箱，便可获得更全面的意见。这样的结果显然是利大于弊的，至少可以避免某些单位或某些专家在认识上的片面性，同时对避免反复修改的现象应当是很有帮助的。

（二）从刑事司法上看

构建和谐社会的理论，将使刑事司法产生根本性的变革。这就要求我们准确把握现阶段我国社会矛盾的规律和特点，切实将执法办案与解决矛盾纠纷紧密结合起来，切实改变简单处理案件而不重视解决矛盾和问题的做法。不仅要准确地执行法律，严格依法办案，而且要努力提高化解社会矛盾的本领，真正将执法办案作为解决社会矛盾、促进社会和谐的手段。要做到这一点，就必须要立足于现有的司法制度，重细节重实效努力提高其可操作性，在法律修改现有司法制度之前充分发挥其潜力，以实现其在构建和谐社会中的价值。

1. 更好地实现刑事一体化，加强实体法与程序法的有机结合

在刑事司法中，为了使刑事司法实现更好的效果，必须使程序法与实体法相协调，实现二者之间的相互协调、相互配合，这里包括实体、程序相关制度的配合协调。我们以对金融诈骗罪“非法占有目的”的认定为例来说明这一问题。在以往司法部门对金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准的设定中[⑩]，因为没有对实体法与程序法的有机结合给予足够重视，以至难以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。在设计该判断标准时可能过于考虑从实体法角度满足犯罪构成的需要，而忽略了其它司法机关运用该判断标准侦查、打击、预防金融诈骗罪的需要。如果单纯从满足犯罪构成的需要来讲，运用该判断标准来判断一个金融诈骗罪行为是否具有非法占有目的、是否构成金融诈骗罪，无疑是最高效和最安全的，从直接故意犯罪的原理可知，金融诈骗罪是行为人在追求非法占有这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的，那么，当非法占有的结果事实已经客观存在时，追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪，对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性，例如在该判断标准下，侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在，而且也不愿意承担这种风险，既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件，犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性，即便是从法理上可以找到依据，审判机关也未必采信，侦查机关必定要承担非常大的错案风险，在这种情况下，其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击金融诈骗罪，而由此引起的直接后果就是金融诈骗罪的危害被放大了，打击金融诈骗罪的成本也加大了，从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出，错过在初始阶段打击金融诈骗罪的代价的确是不容忽视的。由此可见，实体法与程序法的有机结合对刑事司法的良性运行有着举足轻重的作用，为了使刑事司法实现更好的效果，确有必要更好地实现刑事一体化。

2. 建设刑事被害人国家救助制度

在社会生活中人人都可能成为无辜的受害人，保护被害人就是保护每一个人，保障刑事被害人的合法权益，实现社会正义，成为生存在社会中的人的基本权利需求。建立刑事被害人国家救助制度有着重要的现实意义。

首先，建设刑事被害人国家救助制度的必要性。在刑事司法实践中，为数不少的刑事附带民事赔偿执行案件无法完成实际的执行，被害人无法从被告人方得到赔偿，很多被害人陷入人财两空的艰难境地。造成这一状况的原因主要是刑事被害人补偿途径的单一化，被害人因犯罪而遭受到的人身、财产损失，要想得到补偿，一般只能是通过刑事附带民事诉讼的途径，由犯罪人来进行赔偿。而这样一种赔偿途径的缺陷是十分明显的:一方面，如果刑事案件由于种种原因不能侦破，无法确定犯罪人，那么受害人连具体的索赔对象都难以落实；另一方面，即使案件破获、犯罪人被确定，如果犯罪人缺乏足够的赔偿能力，“附带民事诉讼”也又会因无法得到执行而使被害人的补偿无法实现。以邱兴华案为例，由于邱兴华家庭贫寒，根本没有赔偿能力，数个被害家庭不得不在亲人的人身伤害后再次陷入极大的经济困顿之中。在这种情况下，显然只有通过国家、政府建立专门的救助制度，给予刑事受害人必要和适当的补偿，才能使其获得实际的救助，从而在最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐。

其次，建设刑事被害人国家救助制度的可行性。从法理上讲，国家具有救助刑事被害人的责任。犯罪人造成的受害人损失之所以需要国家进行补偿，并不仅仅是因为国家对受害人具有一种抽象的人道救护责任，关键在于这是一种国家必须承担的司法、法治责任。毫无疑问，从法治角度看，维护社会治安、预防和打击犯罪，保障公民的人身和财产权利不受非法侵害，任何时候都是国家应尽的义务和责任。因此，如果公民因犯罪而受到各种非法伤害，就不能认为只是具体犯罪人的过错，在很大程度上也应包含有国家的过失，也即国家未能充分履行有效保护公民的法治责任。这种背景下，一旦找不到犯罪人或者当犯罪人无法进行赔偿时，国家出面予以补偿，为受害人的损失承担起责任，自然就成为司法、法治和谐的必然之意。从实践方面看，在我国已经有一些地方法院对建设这项制度进行了初步的尝试。最早的要数2004年2月淄博市政法委、市中级人民法院出台的《关于建立犯罪被害人经济困难救助制度的实施息见》，该市通过政府拨款、社会捐助等渠道筹集了50万元的救助基金。之后，青岛法院系统也出台了《青岛市刑事案件被害人生活困难救助实施办法》。2006年12月，上海市高级人民法院宣布也在酝酿建立刑事案件被害人救助制度[11]。这些尝试对刑事被害人国家救助制度的建立是非常有益的。从理论研究角度看，刑事法学研究者对刑事被害人国家救助制度也进行了大量的研究。有关专家还具体建议，我国可以借鉴联合国《为犯罪与滥用权力行为的受害者取得公理基本原则宣言》和相关国家的实践，明确补偿的原则、补偿对象和条件、补偿方式和数额以及补偿程序和补偿基金等方面的内容。

3. 从细节入手强化刑事司法制度的可操作性

在我国当前的刑事法学研究中充斥着一种对现行刑事司法制度的不信任感，一旦发生运行不畅的情况，便建议按照西方模式修改法律，完全不考虑从细节入手强化现行刑事司法制度的可操作性。有学者试图以保释制度改造我国的取保候审制度就是一个典型的例子,他们认为“我国对于公诉案件的犯罪嫌疑人实行普遍羁押，这不但由于需要配备大量监舍和看守而极大地损耗司法资源，而且还会造成犯罪交叉感染的恶果，不利于罪犯改造。据我们考察，在美国，审前羁押率一般在20%左右，而在英国则只有10%。我国在进行刑诉法修改时，应改变将强制措施作为一种侦查措施的做法，将强制措施的预防功能和保障功能替代目前的惩罚功能。为寻求对普遍羁押的突破，可行性的替代措施可以考虑借鉴国外的保释制度改造我国的取保候审制度，使保释成为原则，羁押成为例外。”[12]这种认识是很有问题的，一方面，西方国家羁押率低，是因为西方国家的犯罪概念与我们很不相同，判罚金的很多。其实相当多的犯罪只相当于我们国家违反治安管理的行为，当然也就不需要审前羁押，这些罪名加大了其犯罪的基数，相应地也降低了其整体的审前羁押率。而且，也并非西方国家的审前羁押率都很低，法国等国家羁押率相对来说较高，日本的羁押率也达到60%，美国在“9·11”以后，也扩大了羁押的范围。也就是说单纯同某些西方国家就审前羁押率进行数据比较是没有实际意义的。另一方面，这种观点同时表明其持有者并未真正了解我国的取保候审制度，也根本未从我国现行的取保候审制度中去寻求解决问题的方案。事实上，从我国现行的取保候审制的合理性而言，并非完全不如西方的保释制度，其也有自身的特点和存在价值，之所以未能充分发挥作用并非制度本身的问题，而是对制度细节的把握不足。客观地讲，在很长一段时间里从理论到实践对取保候审制度的核心概念——社会危险性[13]的认识都只停留在表面。刑事诉讼法、相关司法解释以及刑事诉讼理论界均没有明确界定“社会危险性”的含义，没有确定判断“社会危险性”的客观标准，也没有为“社会危险性”设置专门的证明机制，以致司法实践中判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社会危险性”或者其程度时，在很大程度上是凭司法工作人员个人的感觉，而不是依据科学化的制度化的证明，这已经不是自由裁量权的问题，基础性的条件尚未明确又怎能保证依此而做出的判断的准确性呢？当然，这也不是绝对不能解决的问题。笔者对如何解决这些问题进行了初步尝试。首先，将刑事诉讼中的“社会危险性”界定为“可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”。其次，为刑事诉讼中的“社会危险性”设立了相对确定的标准，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应“社会危险性”的可变性，运用分层理论来设立“社会危险性”的证明标准：生理条件——即通过对其生理状况的分析，判断犯罪嫌疑人、被告人是否具备继续危害社会、他人或妨碍刑事诉讼正常进行的生理能力，以及在该生理能力支持下所能够达到的程度；心理条件——即通过与犯罪嫌疑人、被告人密切相关并存在于客观的一些已知因素来论证其主观上是否具有妨碍刑事诉讼的可能性及其程度。第三，基于“社会危险性”证明标准的各条件对社会危险性的客观影响，将其分为社会危险性的弱化因素和强化因素，社会危险性的弱化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的足以使其妨碍刑事诉讼的可能性在未采取剥夺人身自由强制措施时也能合理化排除的因素，社会危险性的强化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性的因素，同时还从概率角度主要讨论各条件之间的相互关系及对社会危险性的综合影响。笔者从取保候审制度的细节入手，通过“社会危险性”判断机制的构建基本可以解决取保候审制度在司法实践中运行不畅的问题。这一事例也充分说明我们的现有司法制度虽有瑕疵但也并非就到了必须要用西方司法制度全面取代的地步，只要能够坚持从细节入手强化制度的可操作性，完全可以发挥我国司法制度的特点和功能。而且在法律修改司法制度之前，这样做也是必须的，毕竟我们不能等着将来的完善的司法制度来保护公民和社会现有的权利。

（三）从刑事法学研究上看

从我们对过去数十年的刑事法学研究的整体回顾中可以发现，我国刑事法学研究的一个突出特点即在于密切关注司法实践，当然理论密切联系实践本身也是我国刑事法学界长期以来所倡导的刑事法学研究的指导思想之一。在此基础上，广大刑事法学者积极围绕刑事法制建设的重大现实问题开展刑事法学研究，鲜明地体现了刑事法学研究的实践品格，也极大地促进了刑事法律的良性实施。数十年来，我国刑事法学理论研究在全体刑事法学者积极努力和辛勤劳作下，不断向前发展，取得的成绩是有目共睹的。但也必须注意到，我国以往的刑事法学研究中也还存在一些不容忽视的问题，需要在今后予以改进：

1. 在刑事法学研究中应当处理好批判性研究与解释性研究的关系

刑事法学是实践性极强的应用法学学科，其所研究的对象也正是处理社会最尖锐矛盾的刑事法律，稳定性和适应性从来都是刑事法律不可回避的问题，进而也使得批判性研究与解释性研究的关系成为众多刑事法学者讨论的问题。批判性研究利于发展，有助于提高刑事法律的适应性，使其尽可能的迅速适应经济社会发展的需要；解释性研究则长于解决现行法背景下的现实问题，有助于保持刑事法律的稳定性和权威性，使其尽可能的实现对公民现实权利的保护。对两者的确是难以权衡。

有学者主张以解释性研究为主，其从刑法研究的角度指出“我国刑法学研究存在一种基本倾向，即习惯于批判刑法而不善于解释刑法。刑法学作为规范科学，其研究的重点应该在于对刑法规范的解释。大陆法系国家的立法和司法经验都充分说明，成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释。在刑法学研究中习惯于批判刑法，不仅将刑法解释学与刑事立法学相混同，而且不利于维护刑法的权威性，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。我国刑法学研究中刑法解释学的落后，与习惯于批判刑法的做法有相当关系，这一点应当引起我国刑法学界的反思。在今后的刑法学研究中，应将研究重点置于解释刑法，并注重对刑法解释学的研究。”[14]但从其所举出的善于解释的案例来看，我们对其将研究重点置于解释刑法的做法则不敢苟同。其举例说“从字面含义来看，刑法第50条[15]中的‘故意犯罪’似乎指一切故意犯罪，但果真如此，则不利于减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。于是，人们认为刑法第50条规定的‘故意犯罪’过于宽泛，应当修改。其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神。因此，刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”[16]这样做，对于解释者来说的确是得出了其所希望的解释结论，但问题是它还算解释吗？“故意犯罪”在刑法中有明确的定义[17]，其与“抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”在任何时候都是径渭分明的两个具有不同内涵的概念。我们都知道，基于罪刑法定原则的要求，解释不得及于法律明确规定了法律内涵的概念，如果非要对一个明定的概念赋予与法律规定不一致的解释，哪它就已经不是解释了，或者名为解释实为批判罢。在这种情况下需要的解释结论是有了，但其是建立在法律既定制度的科学性和完整性被破坏的基础之上的。显然正是由于重解释轻批判的思想造成了这种个人意志至上的结论。

因而，我们认为应当辩证的看待批判性研究与解释性研究的关系。在刑事法学研究中批判性研究与解释性研究应当没有绝对的轻重之分，两种研究模式都在各自的适用领域以自己的方式推动整个刑事法学的发展，关键是明确两种研究模式的适用条件或者最佳的适用环境——存在通过解释来解决问题的可能时以解释性研究为主，反之则以首选批判性研究。也即，当认为法律明确规定了法律内涵的概念出现问题时，进行解释性研究无非就是偷换概念，而且是直接违反法律规定的，这种研究成果司法解释立法解释不会采纳，司法实务部门更不会用作处理案件的依据。因而，这种情况下只应当进行批判性研究——论证存在的问题、建议修改的方案、法理上的依据、案件中的模拟运用等等，尽可能及时的全面的为修改立法做好准备。而对于那些因模糊概念或规定上的多重理解性引起争议的情况，则应以解释性研究为主，提出在现行法环境中解决问题的思路或方案。因为，一方面存在解释的前提，另一方面现行法对社会的现实保护是法的价值的最高体现。此时，批判性研究应当是第二位的，其应当作为解释性研究的进一步发展。

2. 在刑事法学研究中应当处理好理论与实践的结合

德国法哲学家T·菲韦格在《类观点学与法理学》一书中指出“法律思维是基本性课题乃是不断探求具体性问题在当下的正确解决，这此它不应依靠演绎公理的‘体系思考’，而应通过‘问题思考’的技术。”刑事法理论与刑事司法实践之间也正是这种至为密切的关系，对刑事法律规范的研究结论，要能够运用于司法实践，司法实践中存在的问题（如疑难案件等），刑法理论则必须研究。但从我国的刑事法理论与刑事司法实践来看，二者之间存在很多不协调的因素，诚如张明楷教授所言“理论界感叹司法实践缺乏理论指导或不以刑法理论为指导，实践界指责刑法理论脱离司法实践。”[18]但张教授将造成这种情况的原因简单归结为学者或理论界对司法实践关注不够，并认为学者或理论界应当纠正认识上的偏差，密切关注司法实践，便可使刑法理论适合司法实践的需要。我们认为这一结论意义不大，关注不够只是现象而不应当是原因，其未能揭示实质性问题。以下特就如何调整刑事理论与刑事司法实践的关系谈一下我们的看法。

（1）应当提高刑事司法实践在刑事理论评价体系中的话语权

造成刑事理论与刑事司法实践协调不足的根本原因是利益问题，法学研究者与司法实务者之间存在着潜在的利益冲突。对于法学研究者来说，应当不会有人否认法学理论研究对司法实务的服务性，当然站在理论的立场也就是指导性，无论称谓如何根本内容是一致的，都是将理论研究的目标和最终价值设定为能够保障司法实践的良性运转、解决司法实践自身无法解决的问题。但事实上可能相当多的法学研究者都没有能够真正做到这一点。法学研究者以科研成果为其价值实现的依据，其与个人的升迁、收入等切身利益都联系甚密，他们要追求在单位时间内的效益最大化本来也是无可厚非的。但问题在于直接接受理论指导或服务的司法实践在理论成果的评价体系中并没有与其重要性一致的话语权，尽管大家都说实践是检验真理的唯一标准，但司法实践并没有被当作检验理论成果价值的唯一标准，甚至都还不是重要的判断标准。由此造成的后果是对法学理论的研究在一定程度上被异化了，“一些根本不适用于司法实践的论著，能够得到许多人的欣赏。而对许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法，而没有学者的讨论。”[19] 事实上，很多理论研究成果最终只能成为圈内自赏的作品。当然，问题不在于众多的研究者而在于这一价值评价体系的缔造者，个体研究者的价值取向通常都很难摆脱价值评价体系的左右，因为“思考总是以作者当时的认知状态、价值观及其‘世界影象’，即世界观的立场为出发点”[20] 。当价值评价体系中没有司法实践的位置时，个体研究脱离司法实践、不能真正服务于实践也就不足为奇了。此外，随着高学历人员进入法学理论研究领域，越来越多的法学理论研究者缺乏对实践的认识，特别是那些从法学本科一直读到博士毕业的研究者甚至可能从未真正接触过司法实践，对于他们来说，真正认识实践并从实践中升华出有效理论并不是其力所能及的——不了解实践，何以指导实践？倒是对介绍一下国外的法律规定、评价一下其他学者的观点更为得心应手[21]。但这样的研究成果对于司法实践来说是不具有现实指导意义的。从司法实务者的角度来看，其实也并不是不需要理论的支持，尤其是面对那些法律或解释规定模糊之处，他们感慨的并非理论太多而是理论太少了，当然这里的理论仅指自身具有现实指导意义的理论[22]。事实上司法实务者摒弃的“理论”只是那些空洞的说教或脱离现行法的标新立异，其这样做无非是趋利避害的自然反应。与只在论文中高呼正义不一样，我们不能要求司法实务者为了正义而置自身安全于不顾。论文中的“理论”出了问题，最多不过招来他人的一阵唾骂，而司法实务者一旦用错了“理论”，失去的可能就是他的一切，尤其是在当下这个当事人败诉自杀都会导致法官身陷囹圄[23]的客观环境中。以前面谈到的“故意犯罪”与“抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”的关系为例，假设某法官相信了死缓制度中的“故意犯罪”即为“抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”，以盗窃罪不属于“抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”为由，将在死刑缓刑考验期中实施了盗窃犯罪且查证属实的犯罪人减为无期徒刑，在无期徒刑的执行中，该犯又故意杀死数名同监犯人，或者导致被害人家属因愤慨而自杀，那后果是可想而知的，在“故意犯罪”的法定内涵面前他只能成为轻率的牺牲品。这就是司法实务者不得不考虑到的风险，谁会愿意成为未经检验的理论的试验品呢？的确，如果忽视了司法实务工作首先是一份谋生的职业，其次才是维护正义的崇高责任，法学研究者与司法实务者之间很难达成有效的沟通，理论与实践也是如此。也许只有身处实务中或者曾经身处实务的人才会真正理解维护正义也需要适当的方式，而法学研究者恰恰很少注意到这一点。

故而，我们建议将刑事司法实践纳入刑事理论的评价体系中，赋予其相应的表决权，以消除刑事理论研究与刑事司法实践之间潜在的利益冲突，促使刑事理论研究者真正地尊重司法实践，在进行理论研究时能够站在司法实践的立场考虑问题。

（2）进一步强化刑事理论的预测功能

“理论通常有两个功能，即解释特定的研究对象（解释功能），预测并解决该研究对象范围内的问题（预测功能）。”[24]只有当两项功能共同发挥作用时，理论对实践的指导才会具有现实意义。而我们目前的刑事理论研究过于强调解释功能而忽视了理论的预测功能，也可以说理论的功能失衡问题正是造成刑事理论与刑事司法实践协调不足的技术原因。解释功能在目前的刑事法学理论研究中发挥得还不错，主要“得益”于这样一种认识——“刑法学者的解释结论只要具有合理性，符合罪刑法定原则，就可以指导司法实践。”但也正是这种认识导致了预测功能的发挥不足，因为这种学者最为理想化的状态将指导司法实践的标准设定得太过简单，以至于学者在进行理论研究时不自觉地忽略了理论的预测功能。一方面，没有能够通过理论研究预测出该理论所存在环境中将要发生的特定事项以及相应的解决方案，例如在前面谈到的“行为人在编造引进资金、项目等虚假理由向金融骗取贷款时，提供了其通过虚假反担保骗取的真实担保，能否作贷款诈骗罪处理”的问题，如果没有在实践中发生这种情况之前就已经预测到这种行为并设计了相应的处理方案，当司法实践中出现这种情况时可能会错过影响司法实务部门的最佳时机。事实上，理论成果所具有的前瞻性是其能够指导实践的重要因素之一，如果理论研究总是在实践发现问题之后再去研究它，那对实践的指导意义也就要大打折扣了。另一方面，没有通过理论研究预测出运行该理论可能出现的情况以及其对操作者的影响。当研究者将其理论研究的成果向司法实践初次推广时，司法实务部门对此肯定都会持一定的怀疑态度，这是很自然的心态。就如同初次面对从未用过的机器时，我们当然不会只因为销售者说好就毫无故虑的接受，第一感就是想先看看使用说明书，尽可能地多了解它的功能及其副作用，然后再做出决定。对那些不站在司法实务者的立场加以预测的理论成果，自然不能消除司法实务者对其的怀疑态度，毕竟司法实务者才是使用该项理论的直接责任承担者。当然，有的学者可能会说，符合法理的研究成果对司法实践的指导是不可否定的，即使司法实务者最初可能不接受该理论，但当其上升到司法解释或立法解释时，最终还是能够指导实践的操作。但显而易见的是，这种情况已经不是理论对实践的直接指导了。

故而，我们认为刑事理论研究有必要改变只注重其解释功能的状况，在发挥刑事理论的解释功能的同时还必须进一步强化其预测功能。研究者既要能够预见到实践中将要出现的问题并提出相应的解决方案，也要能够预见到某项理论成果在运行中可能出现的情况及其实务者的影响，否则，难以说服司法实务接受自己的理论指导。

3. 在刑事理论研究上强化刑事学科之间以及与其它相关学科之间的交叉整合

在刑事一体化的视角下[25]，对刑事学科的研究进行交叉整合，既符合刑事法学研究的内在规律，对刑事法学研究来说也具有非常积极的意义。而且随着社会生活的日趋复杂化，刑事法律所调整的社会关系中也涌现出越来越多的仅凭刑事法律不足以独立解决的问题，其要求刑事法律必须与其它相关法律法规或所涉问题的专业知识有机的结合起来[26]。当然这也对刑事理论研究提出了新的要求——刑事学科之间的交叉整合和刑事学科与其它相关学科之间的交叉整合。目前，我国刑事法学研究在此方面还不能令人满意，今后的刑事法学研究，应注重从刑事法治的整体运行状况出发，根据某些问题的关联性质，注意结合各有关刑事学科及其它相关学科进行研究，只有这样才能使刑事理论研究成果的可操作性得到进一步强化。事实上，无论在刑法学研究还是刑事诉讼法学研究中，各学科的交叉整合都是必要的。毕竟法学所研究的对象最终还是要落实到人的行为或者人本身上，即便是对拟制的人（单位）的行为也不例外，而人和人所构成的社会是我们所处的这个世界中最为复杂的客观存在，希望通过任何一种方法独立解决人的问题的想法都是不切实际的。对于刑事法学研究来说可能更甚于其它学科，因为刑事法律不仅仅会涉及到人的财产权利、民主权利，还会涉及到人身自由权利甚至生命权利，依据刑事法律所为的行为一旦造成损失有时甚至是不可逆转的，故而对刑事法学的研究必须精细周延，尽可能的避免理论上的错误认识，而要做到这一点，各学科的交叉整合是必不可少的。

我们以对金融诈骗罪的犯罪目的的研究为例来说明上述问题。在研究金融诈骗罪的犯罪目的时我们便必须要运用各学科的知识来证明其内涵及特征，也即我们在认识金融诈骗罪的犯罪目的时必须要运用各学科的知识对其进行全面剖析，才能真正理解其本质，而不被某些仅仅凭臆想得出的观点所左右。首先，要考虑的是非法占有目的的自然属性，即从普通心理学的角度对非法占有目的所作的本原含义的解读，也即暂时排除了刑事立法和司法的影响，仅仅在普通心理学领域内提取出非法占有目的的核心内容——目的，并对这种基本心理要素作常规的心理分析。基于自然人会有意识地去选择通过特定形式或者特定行为去实现欲望，但欲望是自然人通过具体行为所希望达到的最终结果，除此之外还存在阶段性的结果，目的反映的行为时的心理态度正是这种阶段性的结果，以行为人主观上所直接追求的结果为其主要内容，而不是某一行为人试图通过某一具体行为所要追求的最终结果。其次，要考虑非法占有目的的刑法属性，也即从刑法学基本原理分析其刑法属性。非法占有目的是一种具体的犯罪目的，而犯罪目的反映的是行为人在实施特定犯罪行为时的心理态度，除非刑法有特别规定，犯罪目的是犯罪行为人主观上具有的通过实施特定犯罪行为直接追求某种结果的心理态度。第三，要考虑非法占有目的的自有属性。非法占有目的反映的是行为人在实施非法占有型犯罪行为时的心理态度，是非法占有型犯罪行为人主观上具有的通过实施特定非法占有型犯罪行为直接追求某种结果的心理态度，具体而言就是非法占有型犯罪行为人直接追求对财物进行非法的控制管理并彻底排除权利人控制的结果的心理态度。在此尤其要注意运用民法学的基本原理来认识“占有”。从非法占有目的的立法沿革我们可以很清楚地看到，在我国直到1984年才在司法解释中首次采用“非法占有目的”这一概念，而且无论是刑法典还是相关司法解释都未明确的界定其含义。对于在定罪量刑中发挥着重要作用的概念，没有通过法律文件对其含义做出明确界定，只在一种情况下不违背罪刑法定原则，那就是这种概念是刑法中的非原创性概念，我们可以在其他法律制度中找到理解它的根据，就如同刑法中使用的“商标”、“金融”等源自其他法律制度的专业术语。据此，要界定非法占有目的必须首先明确占有的词源，进而才有可能明确刑法上的非法占有。具体来说准确理解非法占有目的的基础只能是民法的占有制度，当然，在民法占有制度的基础上去理解非法占有目的，并不意味着笔者认为两者之间具有等同关系。我们应当在不违背占有制度的基本原理的情况下，将民法中对占有的理解引入刑法，允许剔出其中民法的特有要求，根据刑法的需要，以其基本含义适用于对非法占有目的注解，但绝不能无端地将占有与所有等同起来。第四，要考虑金融诈骗罪“非法占有目的”所处的特殊环境。金融诈骗罪“非法占有目的”是金融诈骗犯罪行为人主观上具有的通过实施特定金融诈骗犯罪行为直接追求某种结果的心理态度，尽管其同其他犯罪的非法占有目的一样，都表现为由非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制两方面的意图构成的有机整体。但金融诈骗罪“非法占有目的”所处的特殊环境对其理解提出了有别于其他犯罪的要求，也即要求我们必须联系金融学的相关原理去认识这一特殊环境。金融行为所特有的风险性——为了预期利益而对实物、货币和财产权利的控制和支配的合理转移所产生的风险，也正是因为这种风险性的存在，使得我们面对涉嫌金融诈骗罪的金融行为时无法像处理盗窃、抢劫案件一样可以通过行为本身或行为结果直接地推导出行为人的主观心理状态。在大多数情况下金融诈骗行为并不能同时反映出行为人心理态度的全部内容，行为人非法控制或支配了他人的财物，并不同时意味着使该财物完全的脱离了权利人的控制，行为人对非法控制或支配他人财物的追求，也并不同时意味着对使该财物完全的脱离权利人控制的追求。特别是集资、贷款、信用证结算等行为，其本身即具有不可避免的风险性，这种风险与上述行为的预期利益同时产生自始存在，正是这种金融风险割裂了非法控制或支配他人财物与使该财物完全脱离权利人控制之间的必然联系。最后，对其内涵的设计还必须要适应刑事证明的需要，刑事诉讼的证明要求在各种诉讼中应当是最高的，因而某一个刑事概念的可证明性也是判断其合理性的重要因素。金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想，尽管人的行为能够反映其内心思想，但我们对其的认识也只能是间接认识。作为存在于行为人内心的思想，实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少[27]。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠，影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确，我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的内涵时必须要考虑这些因素，它要求我们必须要超越简单归纳的传统思维，因为对于存在于自然人内心的思想我们不可能做出绝对可靠的认知，同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们对其内涵的设计也只能考虑建立在一个相对确定的标准之上，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应对内心思想认知的间接性，运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准，在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。只有如此其内涵才可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善，而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态，也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性，使得这种相对确定的内涵界定有可能适用于金融诈骗犯罪的全过程。基于上述理由，我们将金融诈骗罪“非法占有目的”界定为“行为人在实施金融诈骗犯罪行为时主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心理态度”。

通过上例可以看出，我们在研究金融诈骗罪的“非法占有目的”时实际综合运用了刑法学、刑事诉讼法学、心理学、民法学和金融学等各种相关学科的基本原理，由此所得出的结论当比单纯从刑法学角度进行的研究要准确得多[28]。当然，事实上也只有通过这种各学科的交叉整合，我们才能够对金融诈骗罪的“非法占有目的”有一个准确深入的理解，也才能使之更有效地被适用于司法实践。







参考文献：

1. 何勤华、李秀清著：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年出版。

2. 赵震江主编：《中国法律四十年》，北京大学出版社1990年出版。

3. 李秀清：《新中国刑事立法移植苏联模式考》，载《法学评论》2002年第6期。

4. 张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社，2003年出版。

5. 梁根林、何彗新：《20世纪的中国刑法学》，1999年《中外法学》第2期。

6. 蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社，1947年版。

7. 赵长青：《新世纪刑法新观念研究》，人民法院出版社，2001年4月出版。

8. 曾宪义、王利明：《刑法学》中国人民大学出版社1999年出版。

9. 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。

10. 樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版。

11. 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年7月出版。

12. 高一飞：《刑事法的中国特色研究》，中国检察出版社2002年9月出版。

13.  [德] 魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版。


注释
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①从十六大的“确保法律的严格实施”到十七大的“加强宪法和法律实施”，法的实施在法制建设中的地位已为越来越多的人所认同。从法理上讲，法的生命或者法的根本价值之所在也就是法的实施，无论立法、司法、法的研究、教育、宣传等等无一不是确保法的实施的具体举措。

②增设了24个新罪（其中10个罪已经由“两高”有关司法解释确定罪名，另外14个罪的罪名尚待司法解释正式确定），同时也删去了两个罪，还对一些个罪的构成要件、法定刑进行了修改。

③2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过并公布施行的刑法修正案 （2）和2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通并公布施行刑法修正案 （3）。

④刑事法律的稳定性是维护社会稳定和安定的前提之一。然而，社会总是不断发展变化的，刑事法律必须适应最广大人民的需要和利益的变化而作出必要调整。因此，刑事法律本身所具有的稳定性价值与社会最广大人民群众对刑事法律的适应性要求之间存在着内在矛盾。也就是说，刑事法律的稳定性具有相对性，是刑事立法者追求的目标和理想状态，需要充分发挥主观能动性以力求达到；而刑事法律的适应性对刑事立法的要求则是刚性的，朝令夕改固然不可取，但面对社会急迫需求，固守刑事法律稳定性而不作适应性修改，则是违背社会发展规律的。然而从另一个角度来说，刑事法律稳定性的价值也是绝对不可低估的。稳定性不足不仅损害刑事法律的权威，还直接妨碍刑事立法目的的实现。

⑤《中华人民共和国立法法》第七条规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

⑥第一百一十四条 放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十五条 放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

⑦第191条 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：

（一）提供资金帐户的；

（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；

（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；

（四）协助将资金汇往境外的；

（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

⑧关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明——2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上。

⑨ 公开发表于《贵州省政法管理干部学院学报》1999年第3期。

⑩在2000年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，提出了认定金融诈骗罪具有非法占有目的的以下几种情形：(1)明知没有归还能力而大量非法集资骗取资金的；(2)非法获取集资款后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。

11陈默：“最高院研究建立刑事被害人救助制度——‘司法和谐’成2007年中国法院工作关键”，《21世纪经济报道》，2007年1月10日第007版。



12晏向华、倪爱静：“强制措施立法要兼顾前瞻性与现实需要”，《检察日报》2005年12月/29日第003版。

13在刑事诉讼中当犯罪嫌疑人、被告人“可能判处有期徒刑以上刑罚”的情况下（这也是最多出现取保候审权利争议的情况，即羁押与取保候审权利之间的冲突），适用取保候审的最基本的条件是“采取取保候审不致发生社会危险性”，同时这也是适用逮捕的基本条件，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。由此可经看出“社会危险性”在刑事诉讼中具有举足轻重的作用，是否具有社会危险性或社会危险性的程度是决定是否适用强制措施、适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键。

14张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第2期。

15刑法第50条 判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

16张明楷：“刑法学者如何为削减死刑作贡献”，《当代法学》，2005(1)1。

17 刑法第14条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

18 张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第2期。

19张明楷：“刑法学研究中的十关系论”，《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第2期。

20[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第11页。

21对此很多人还美其名曰为了追求理论深度，他们甚至认为研究现行法是短期行为，因为法律一旦修改研究成果就没用了，只有研究宏观理论，成果的价值才可能具有持久性。殊不知，无论何种理论，当它脱离司法实践时，其价值肯定也就渐行渐远了。以致于有些博士生导师都在抱怨说“时下有的博士生将论文搞得越来越玄，搞得连导师也看不懂了”，当然对这样的东西司法实务部门更是敬而远之了。

22实践部门其实很尊重确能解决问题的理论，对此笔者曾有切身体会。笔者在2000年撰文《关于贷款诈骗罪的几个问题》，其中模拟并论证了“行为人在编造引进资金、项目等虚假理由向金融骗取贷款时，提供了其通过虚假反担保骗取的真实担保，能否作贷款诈骗罪处理”的问题，尽管当时还未发现此种情况的实际案例，笔者仍对其进行了周密的理论分析并得出了应作贷款诈骗罪处理的结论。2006年某法院审理一起类似案件，被告人甲以伪造的土地使用证为反担保，同某担保公司签订了担保合同，并以此为担保向银行贷款，共计骗取500万元贷款。此案在侦查、起诉、审理阶段均对案件定性（即应定合同诈骗罪还是贷款诈骗罪）出现重大争议，笔者所在律师事务所的同事以担保公司代理人身份参与诉讼，并将笔者的文章提交合议庭，最后合议庭采纳了其中的理论分析，对被告人以贷款诈骗罪定罪，被告人也未上诉。

23尽管纠缠数年后，那位顺德法官最终被判无罪，重返法官岗位。但没人会忘记他所受到的指控，连他自己也说，他在法官这一位置上的发展已经结束了。

24[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第12页。

25刑事一体化即实体法与程序法的有机结合，在刑事法的立法和执行中，为了使刑事法实现更好的效果，必须使程序法与实体法相协调，使立法与司法相协调，实现他们之间的相互协调、相互配合，这里包括实体、程序相关制度的配合协调，立法者、司法者的配合协调，也包括法律研究中程序法与实体法的配合协调。

26这在破坏社会主义市场经济秩序罪中表现尤为突出，客观地讲，该类罪名的适用依于经济法律及相关经济专业知识的支撑。大量的引证罪状、经济专业术语、行业惯例等非刑事内容的存在，使得该类犯罪构成无论在内容设置还是在证明要求上都有别于其它普通刑事犯罪。如果不能实现各学科的交叉整合，对其可操作性的削弱将是不可避免的。

27从逻辑上讲，在这里我们研究的是客观意义上的概率，我们说某命题有较高或较低的概率就是指有关事件在一定条件下发生的机会的多少，在这里我们研究某种思想在何种情况下存在或在何种情况下不发生这样的命题的概率，我们对这些思想是否存在并不能绝对的确定，我们研究的应当是对行为与思想的某种联系的客观的清醒的分析，即我们根据什么（依据）认为在一定系列事件中有时会发生我们所说的事件（我们并不研究我们的主观信念，即单纯从内心出发相信某事件会在某些情况下发生在另一些情况下不发生）。

28在我国刑法学界，对“非法占有目的”的认识大多只刑法学角度出发，比较有代表性的有：“非法所有说”、“非法获利说”、“非法占有说”、“不法所有说”等等。从法理上讲，上述观点虽有一定的道理，但是也都没有能够全面反映出非法占有目的的基本特征。其要么以占有行为的表象特征来界定非法占有目的，如“非法占有说”就强调“只能从占有的行为意义上来理解非法占有目的，而不应再附加其他任何别的含义。” 要么完全脱离占有行为而仅从行为后的处置来界定非法占有目的，如“非法获利说”就过于强调非法占有目的包含“按财物的用法利用的意思”， 而忽略了犯罪目的是在行为阶段行为本身所反映出的心理特征，应当说这种认识是造成实践中预防金融诈骗犯罪不力的重要原因。从另一方面讲大多争议观点尤其没有能够真正联系金融诈骗罪自身的特点来对非法占有目的进行深入论证。例如有学者在界定金融诈骗罪非法占有目的时不加论证就简单地以刑法上的约定俗成否定了“占有”与“所有”之间的内在区别，人为地将“以非法占有为目的”等同于“以非法所有为目的”等等，完全忽视了金融行为及金融诈骗行为自身的规律和特点。总的来说，这些理论研究结果没有对“非法占有目的”所涉及到的学科进行交叉整合，当然也就不可能真正揭示金融诈骗罪非法占有目的的法律内涵，更不可能有效地指导司法指导了。