论政治宪政主义与弱司法审查关系 作者：马克•图什奈特

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论政治宪政主义与弱司法审查关系

作者：马克•图什奈特  译者：程雪阳

    摘要:  在一些特殊领域，特别是社会经济权利领域，弱司法审查可能会成为违宪审查实践的首选形式。本文讨论弱司法审查与政治宪政主义之间所存在的显著联系：弱司法审查允许法院将立法者的注意力吸引到那些在法律制定过程中被忽视的宪法性难题上。如同罗莎琳德•迪克森所指出地那样，之所以会出现这些宪法难题，有时是因为存在立法惯性或者执政联盟内部妥协的原因，有时则是因为法律在个案适用时出现了立法过程中未曾预想到的难题。依照阿隆•哈雷尔对于违宪审查的讨论，这些难题的存在证明了赋予个人提起违宪审查诉讼的权利是正当的。一旦法院（通过审判）识别出这些难题并通知立法者之后，后者就可以慎重地考虑是否要解决这些难题。政治宪政主义则为立法者如何行动提供可能的指引。本文将讨论政治宪政主义较之司法宪政主义更具吸引力的一些政治性条件。在梳理弱司法审查对于处理与第一代人权相关且更“现代”的问题（比如仇恨言论、性的直率表达）的效果之后，本文将预测这种司法审查模式对于处理第一代人权中的核心权利（比如煽动性言论）的效果。
    引言

对于那些致力于将保护个人权利作为基本理念的社会来说，政治宪政主义（Political constitutionalism）提供了最佳的制度图景。几乎所有的人都同意，民主政府最适宜处理各种公共政策。原因在于，合理的政策争议在任何大型的社会都是不可避免的，而民主政府可以为这种争议的解决提供最优解决方案。政治宪政主义认为，在宪法基本原则的“具体化”方面必然会出现各种各样的争议，而这些争议观点都应当平等对待——所谓“具体化”（specification），我指的是宪法基本原则在具体环境下的适用和实施。比如，关于对仇恨言论所采取特殊管制形式与表达自由这一基本原则是否一致的争论；再比如，对成年人的公民权可以加诸何种限制，如果有的话。政治宪政主义主张，解决上述领域合理争议的办法应当与解决其他政策领域合理争议的办法一样，即采取公开辩论的方式，并由民主选举的官员做出最终决定。

政治宪政主义的替代性解决方案是司法宪政主义（judicial constitutionalism）。1这种理论认为，宪法基本原则具体化过程中所存在的合理争议，应当通过“独立的”法院解决。这种“独立性”存在于那些不受选民和选民代表时刻控制的重要豁免领域。2司法宪政主义的多数支持者认为，宪政主义的组织形式必须是，法院不但有权依照当事人的请求通过强势审查，来决定宪法可以提供多大程度的具体方案，而且还有权发布命令，要求相关政治部门落实法院对宪法的解释。在之前的文章中，我将这种模式称为是“强司法审查”模式（strong-form constitutional review）。

弱司法审查（weak-form constitutional review）模式是20世纪晚期，人类在宪法设计领域最为重要的创新之一。这种司法审查模式允许立法机关通过日常立法活动来审查法院对宪法含义的具体化是否恰当。司法机关所创造出来的宪法含义，很可能被政府的政治分支通过一定形式的日常立法，而不是通过繁琐的宪法修改程序推翻。在这里，我主张，弱司法审查模式至少是与政治宪政主义是和谐相处的，甚至可以说，弱司法审查模式应当被视为是落实政治宪政主义最佳制度安排的一个重要特征。

下面的分析主要包括五部分。第一部分主要分析弱司法审查与政治宪政主义的兼容性；第二部分讨论通过弱司法审查补强政治宪政主义的政治条件；第三部分则概括性地提出弱司法审查特别适合于实施第二代和第三代人权；在此基础之上，第四部分则讨论弱司法审查对于第一代人权（或者说古典人权）实施的适宜性。第五部分是一个小结。

一、政治宪政主义中的弱司法审查

在制度设计上，弱司法审查已经被描述为是一种“对话理论”。3大致来说，这意味着，法院可以依照其对于宪法的理解，宣布立法者所制定的法律与宪法不一致，但立法机关则有权依照其对宪法和法律合宪性的理解再次颁布被法院否定的法律，从而回应法院的质疑。4弱司法审查的这种“迭代性”（The iterative nature），极为适合某些版本的政治宪政主义。5确实，在某种程度上，在“强司法审查/弱司法审查”这一分类问题上，司法宪政主义的支持者和政治宪政主义的支持者并不存在实质性争论。现代宪政主义需要司法制度中包含某种形式的违宪审查的这一观点，现在已经获得了普遍接受。6真正的争论终结于，应当采用何种司法审查模式。

依照当下关于“应当允许法院执行某种形式的违宪审查”的一般理论，政治宪政主义在某种程度上可能是有缺陷的，因为它不能容纳某些版本的弱司法审查。7比如以下几种可能性：8

1. 惯性负担

一项法律规范通常是在许多年以前制定的，当时社会中的多数人依据他们所持有的宪法观念来制定其认为合宪的法律。然而，时过境迁，依据当下社会中多数人对于宪法的理解，这一法律规范与宪法价值可能是相冲突的。从理论上来说，立法机关应当废除这一法律规范。但这个机构相当繁忙。对于立法机关的领导人来说，在特定的时间段内，这一法律规范（是否需要修改）的重要性可能比不上其他事项。尽管有很多积极份子关注于这一法律规范，但他们必须面对“立法惯性”（legislative inertia）问题。我们找不到坚实的理由来回答这一问题，即，为什么克服立法惯性这一负担落到了积极推动法律修改的主体，而不是那些依然坚持认为法律规范符合宪法的主体身上，虽然后者的人数规模可能非常小。不过，在这个问题上，弱司法审查可以为清理过时的法律规范提供可能的解决方案。9比如，依照不同模式的精心设计，弱司法审查可以（1）将立法惯性负担从反对该法律规范的主体身上转移到支持该法律规范的主体身上，但不需要阻止后者成为立法多数；或者（2）在这一法律规范上加入吸引眼球的宪法议题，将这一问题迅速列入立法者的立法议程。10

2. 执政联盟维护负担

设想下一届联合政府面临如下处境：执政联盟由A、B、C三个政党组成。政党A和政党B在国内经济政策上的分歧非常明显，政党C稍微倾向于支持政党B的经济政策，但该政党主要关心的是自己的议题，其中就包括制定某部合宪性存疑的法案。政党C坚持要求将制定该部法律作为其支持联合政府经济政策的前提条件。假设政党A和政党B各自获得40%的选票和立法席位，政党C获得剩余的选票和立法席位。这时，政党C无论是与政党A还是政党B合作，都可以组成联合政府，所以后两个政党都愿意支持政党C所提出的合宪性存疑法案以获得该党的支持。在这种情况下，虽然合宪性存疑的法案与国内80%的投票者关于宪法的原则性看法是相冲突的，但该法案却可能会被通过。此一情况下的司法性违宪审查，可能会触动议会至上体制，但不会动摇议会至上体制所依赖的原则性基础。然而，识别这些原则性基础需要一定的才能和专门的知识，而法院却明显不具备这些才能和知识。弱司法审查给政党A的成员们提供了一个机会，不但允许他们考虑在多大程度上愿意为了贯彻自己的经济政策而牺牲其对宪法的原则性看法，而且要求他们反思自己对宪法的原则性看法是否真的与政党C的主张相冲突。这即是说，政党A最初的政策目标可能并不完全是深思熟虑的结果，而是可能建立在脆弱的大众政治基础上的。在这个意义上，弱司法审查为更充分的审议民主提供了新的机会。

3. 立法细节问题

现在的很多法律是相当复杂的，不但法律条文之间的关系相互作用，而且不同法案之间的关系也可能会出现难以理解的情况。于是那些合宪性存疑且有更好替代性方案的法律条款，就有可能会被淹没在立法细节当中。有时是这些条款本身存在问题，有时则仅仅是这个条款与其他条款在衔接上出现了问题。如果立法者能够意识到这些问题存在的话，它就可以制定出替代性的法律条文。弱司法审查的优势就在这里，通过提出一个具体的宪法性问题并将其设置为显著议题，其为立法者提供了一个反思是否真的希望制定一个脱离现行法秩序的法律规范（即矗立在现行法秩序之外的法律规范）的机会。11在这种情况下，即使在立法政策上存在更加合理的替代性方案，依照立法机关的判断，其依然可能会制定一个与现行法秩序不一致的法律规范，而不是采用该替代性方案。

这种情况表明弱司法审查与政治宪政主义是存在连接点的。比如，在立法者和法院就宪法的含义发生争执时，立法者通过再次制定被法院否定的法律规范是落实宪法原则的一种方式。然而，如何理解这种落实方式会出现不同的效果。比如，如果依照“之所以要再次制定该法律规范是因为没有更好的替代性方案”这种方式来理解的话，那么用弱司法审查来处理立法细节问题与政治宪政主义就是相容的。但如果采用另外一种理解方式，比如把宪法原则的落实方式更加类型化或者至少要接受一般的类型化学说，那么再次制定该法律规范就可能要被归类到“立法者知晓该法律规范是违宪的但依然希望实施”这一分类里面去了。这种情况可不是政治宪政主义所希望见到的。

4. 获得审判的权利

阿隆•哈雷尔（Alon Harel）曾经基于“公民的个人权利在受到法律不利影响时是否有机会获得审判”这一标准对违宪审查进行分类。12尽管这种分类方法并不是特别清晰，但是我相信，如果采用以下方式可以很好理解这一分类：即立法者虽然是在普遍意义上来制定法律规范的，但其也清楚，在一些具体的案例中，法律规范的适用不可避免地会带来不公平。尽管如此，立法者却并不能进一步辨识出哪些法律适用情况会出现这种不公平的情况。违宪审查提供了一个纠正因为法律规范不合理而对公民产生不利影响的机会——通过违宪审查，当事人可以主张法律是不公平的，因此宪法应当禁止该项法律的适用。13在这里，弱司法审查之所以运行良好，就在于其为立法者提供了一个评价法院（在违宪审查活动中）是否在公平审判的机会。具体来说，如果立法者发现法院在其个案审判过程中不合理地损害了法律规范的有效性，弱司法审查允许立法者可以坚持对原告适用该法律规范。

以上这四种情况表明，即使有人坚持认为，大量的宪法性争议属于超出宪法具体条文含义的合理争议，他们也可能会同意，如果没有某种形式的超越“次违宪审查”（比如，合法律性审查——译者注）的司法审查，政治宪政主义是不充分的。弱司法审查在保存政治宪政主义大部分“领地”的同时为法院从事司法性违宪审查提供了一个制度架构。其他的法律制度可能也会实现我之前提到的一些功能，比如，为了确保法律草案合乎宪法，设立一个特别的立法委员会对法律草案进行事先性地详细审查。然而，这种确保法律合宪性的机制可能会因为相关组织的疏忽而失效。基于可诉性理论（questions of justiciability），现代宪政主义应当谨慎地赋予法院以进行（违宪）审查的权力，因为法院可以为所有的宪法性诉愿提供一个（听取意见）的平台。14所以，尽管其他机构也可能会完成违宪审查工作，但法院所进行的违宪审查可以作为一个合格的“防护网”而存在。

另外，弱司法审查还是一个“宽恕性”的机制。在有些情况下，法院可能会错误地介入其并没有管辖权的事务中。比如，当政党A和政党B致力于后者所主张一项政策议题（政党A对于该议题的支持度没有政党B那么高）时，法院可能会在司法案件审判中认为这代表了联合政府的意愿，因此错误地宣称国民多数都是支持政党B的这一政策主张。然而，弱司法审查可以提供纠正这一错误的制度架构。

最后一点，即使设计精良的弱司法审查机制，也可能会产生这样一种结果，即法院在案件审理过程中对宪法问题作出了最终的判断，但是这种判断却与政府政治分支的判断是不一致的。15在有些情况下，移转立法惯性的负担可能会有效解决相关宪法争议。比如，假设议会中只有微弱多数不同意法院对于宪法具体条文含义的具体化解释，但这种多数不足以改变立法惯性，这时法院对于宪法的解释就会占据上风。不过，一个完整的制度分析还应当考虑弱司法审查所带来的不断增多的制度红利——比如，在考虑其不完美之处的同时，还要看到法院可以在政治宪政主义的框架内行使次宪法层面的司法审查工作。

三、政治宪政主义的政治条件

辨识政治宪政主义的文化条件是比较容易的。比如，公民对于宪法价值的普遍支持。16这些支持宪法价值的公民，通常会密切关注政治家的行为是否遵守了这些宪法价值，并依照宪法价值来奖励或者惩罚政治家。除了公民教育以外，17是否有其他制度安排有利于保持对必需的文化条件的稳定支持呢？18

首要的制度安排是有力的政党竞争或强健的党内讨论文化，比如，“后座议员”（“backbencher”）的独立性。19当然，如果各政党都是围绕对宪法含义持有不同解释意见而组成的话，那么政党竞争就直接接近制度化的政治宪政主义了。即使各政党仅仅是基于机会主义的原因而对宪法含义持有竞争性的解释意见——比如基于对其他政党政策的异议而批评其所提出的宪法解释方案，那么他们彼此不同的意见也可以不断持续，从而保障宪政主义文化的稳定。之所以这么说，是因为当某一政党将宪法问题带入政党议题，并藉此批评其他政党的政策议题是机会主义时，就会引起大量选民对不同政党的宪法见解的比较，进而促使选民们按照政党的宪法主张来投出他们的选票。实际上，由于政党无法保障选民们是否会倾听他们对于宪法问题的意见，所以他们的竞争还会成为公民教育的一种方式。

弱司法审查非常适合政党在宪法问题上开展竞争。比如，一些政党领导人有时会基于执政联盟合作的需要不愿意处理宪法争议问题。而弱司法审查则可以通过对司法判决进行政治回应的方式，直接将宪法问题引入政治议程，由此促进政治竞争。

不过，在政治宪政主义的框架内，通过弱司法审查来促进政党竞争需要一些条件。20比如，这里就存在两个主要的难题：（1）保险装置的存在（Insurance accounts of the emergence）和违宪审查的稳定性；（2）违背宪政主义成本的外部化。

1. 保险装置的存在和违宪审查的稳定性

在我看来，政治学家们通常令人信服地主张，当执政的政党预见到自己将要失去对政府政治分支（议会或政府——译者注）的控制时，违宪审查问题就会凸显。而当所有的政党都认为对政治分支的控制将要进入稳定循环时，违宪审查问题就会趋于稳定。21违宪审查为将要失去政权的政党提供了一个保险装置，从而避免该政党的政策项目随着该政党的下台立刻被抛弃。尽管违宪审查提供了一个保险装置，但其必须是强司法审查模式，否则的话，被赶下台的政党将眼睁睁地目睹它的司法胜利会被政治分支冲垮。注意，这里存在几乎矛盾的暗示：政治宪政主义只有在有力的政党竞争的条件下才可以运行良好，但是这些条件导致政治家们需要创造并建立稳定的强司法宪政主义。22

2. 违背宪政主义成本的外部化

当每个政党都向选民们宣传自己的政策是促进选民所拥护的宪法价值的最佳方式时，政党就宪法价值所展开竞争是最有效的。不过，政治家们可能对这项政策强加在没有投票的选民身上的成本漠不关心，至少他们会低估这些强加在其他选民身上的成本。有时，人们会合理争辩说，这些成本不是（本国）宪法内部的，比如说，仅仅是在规范的角度损害了其他国家的人民。但是，有人会争辩说，这种政策的危害不仅损害了其他国家人民，而且与本国宪法不一致。23这种情况可能难以避免，至少不能完全避免，比如，该项规范就可能会对旅居国外的侨民产生损害。24强司法审查会产生这种难题，但弱司法审查不会。因此，在一些领域，政治宪政主义会在一些特殊领域支持司法宪政主义。

至此，我大致描绘了政治宪政主义的一些政治条件，并说明了这些条件与违宪模式之间的关系。当然，依然有许多工作要做。比如，是否存在这种可能性，即在某些领域建立弱司法审查，而在另外一些领域实施强司法审查呢？对此，我表示怀疑（下文将说明理由），但确实需要进一步分析弱司法审查在哪些特殊领域是必需的。不过，对于可能的修正意见甚至颠覆性的批判意见，我依然持有开放的态度。

四、弱司法审查与第二代和第三代人权的实施

现代宪政主义要求对公民的社会和经济权利给予某种程度的保护。25而且，在现代宪政主义的框架内，“保护”一词意味着这些权利可以在法庭上作为争辩依据。然而，人们普遍认为，强司法审查与司法强制实施社会和经济权利是不相容的。强司法审查的规定性本质和这种审查模式下的法院可以向立法和行政部门发布指令的特征，是不适合实施社会和经济权利的。在政策实施的各个层面，如何落实社会和经济权利是一个信息高度密集的过程。目前来看，对有效实施社会和经济权利而言，所谓的公法救济所发展出来的必要知识和对（社会）变化的反应机制，并不足够灵活。26另外，在一些具体的层面，法院可以判令诉讼当事人获得具体的利益，比如在一些拉美国家，法院会支持公民依照宪法获得医疗保障的权利。但是，这些经验表明，这种个案化的处理方式会带来总体政策的不协调。

相反，弱司法审查看上去非常适合社会和经济权利的实施。弱司法审查的迭代性特征有利于产生出更多信息，因为立法者和法院都会利用这种机制不断提出他们对于社会和经济权利实施的意见。而新的信息将会促使立法者和法院不断调整他们对于宪法条文具体含义的认知和界定。如果这个机制运行良好的话，具体社会和经济权利的实施将会带来社会经济权利整体性的有效实施，比如，政策项目获得采纳，官僚系统积极系统地落实社会和经济权利等。

有人可能会做出这样的设想，即，让法院利用弱司法审查机制去实施社会和经济权利，然后用强司法审查机制来实施公民和政治权利。然而，历史经验表明，这种二元制是很难维持的。注意，在宪法保护人权的早期阶段，社会和经济权利是被排除在司法审查范围之外的——这种机制后来发展成为“必要的强司法审查理论 ”。依照政治宪政主义支持者们的观点，社会和经济权利遵守“公共政策直接实施”原则，应当由公众评定他们的代表是否合格。27

如同印度经验所展现地那样，现代宪政主义要求司法在某种程度上实施社会和经济权利。印度1949年宪法以以色列1937年宪法为模板，明确规定社会经济权利遵守“公共政策直接实施”原则，不能由法院强制实施（印度宪法第37条——译者注）。然而，印度最高法院却通过将社会和经济权利吸收进其他宪法条款中，间接实施了这些权利。依照我的观察，印度法院实施社会和经济权利的方式与实施传统的公民和政治权利的方式是完全一样的。

是否承认弱司法审查是实施社会和经济权利的最佳机制，对于司法宪政主义的支持者来说，是一个两难选择。他们可能更愿意支持其他机制，28但却不得不接受弱司法审查才是唯一适合实施社会和经济权利的机制这一结论。否则，他们就不能满足下现代宪政主义的需求。不过，就像印度实践所展示地那样，强司法审查通常是从第一代人权扩展到第二代人权的，而弱司法审查则可能是从第二代人权扩展到第一代人权的。尽管如此，司法宪政主义的支持者对弱司法审查是否适宜实施传统公民和政治权利，依然持有怀疑态度。

五、弱司法审查与传统的公民和政治权利

在代表作《民主与不信任》一书中，伊利（John Hart Ely）总结出了后来被广泛知晓的政治宪政主义的几大固有缺陷。29这些缺陷是，拥有政治权力的人总是有冲动去建构一套为政治宪政主义所依存，但却同时会使他们自我孤立且给他们的政策主张带来挑战的政治程序。比如，传统的煽动性言论法（Classical sedition laws）授权政府去惩罚（并因此压制）那些批评现存政策的意见，以防止后者传播。这种体制导致个人几乎无法通过日常政治的方式来改变相关政策，因为在实践中，法律可以通过限制公民权组织化的方式，确保支持政府的选民在数量上多于反对政府的选民。30

对于伊利的结论，我们需要明白其分析的范围，比如，他在对待“分散的、孤立的少数群体”会给政治宪政主义合理运行带来困难这一问题上，有过分夸大的嫌疑。31煽动性言论法案有将所有现存政策从政治性批评中隔离出来的特点，由此导致废除这些法律的动力不足的。但是管治仇恨言论的法律没有这种特点。32另外，多数现代宪政领域的主要争论涉及的是宪法性权利之间的冲突，比如欧洲宪法领域最主要的争论是围绕表达自由和个人隐私权展开的。33

伊利的分析很少涉及权利与权利的冲突问题。权利冲突问题和其他的宪法问题通常可以通过比例原则来加以解决。而弱司法审查是最适合法院适用这项原则来处理相关问题的机制，这一点已经为人所熟知。34之所以会出现这种情况，主要原因在于，大量的“合比例分析”与带有很强经验色彩的规范分析纠缠在了一起。让我们设想一下“合比例分析”的步骤：是否有替代性手段可以在有效实现政府目标的同时，又可以保持受到挑战的法律规范的有效性？在促进政府目标方面，执行弱司法审查的法院可以提供其对政府目标和法律规范有效性的评估结果。这种评估结果给政府提供了一个新的机会，以此推动政府重新审视自己目标——或者更重要的是——更加认真地将自己的目标更加具体化，并确保没有更加有效的实现这些目标的替代性手段。35

主流理论现在主要是围绕传统的公民和政治权利开展一系列重要争论的。弱司法审查在这个方面大有作为。换句话说，通过弱司法审查来实施政治宪政主义可以很好地介入到主流理论界的讨论当中。那么，如何处理煽动性言论法案和那些界定公民权的法律呢？

除了恪守文化承诺、公平对待那些不具有公民权的个人以外，我怀疑政治宪政主义的框架无法提供有效的解决方案。36我注意到，美国对于这个问题的解决方案，是将剥夺公民权的决定权从州和地方机构提升到全国性机构层面，美国国会1965通过的《选举权法》，以及联邦法院通过他们的判决将个人权利的宪法保护问题变成一个全国性的问题就是这方面的典型例证。37如果超国家组织拥有足够民主正当性的话，同样的结果也可能会出现。

至于解决传统的煽动性言论法案这一问题，美国的经验是有借鉴意义的。过去的数十年间，美国首先发展出了与“比例原则分析”很相近的“恶劣倾向”标准（the “bad tendency” test），然后该标准又被发展成为“明显且即可危险”标准，后面这种标准与“比例原则”十分接近。之后，美国又发展出一种更加类型化的理论，即，只有在其所使用的语言试图而且很可能导致即刻的非法行为时，煽动性言论才可以受到惩罚。这种基于分类标准所产生的理论，主要是基于制度性原因而形成的。过往的经验表明，在受到环境（比如，社会关系紧张程度加大的环境）的影响之下，检察官、陪审团和法官们往往对批评性言论所带来的风险给予过高的评估。这种分类理论可以在每个层面上限制自由裁量权的随意行使，并藉此降低那些并没有给社会秩序带来真正威胁的言论受到惩罚的可能性。39显然，对于分类理论的发展来说，这些制度性原因同样被算作是反对使用弱司法审查来处理传统煽动性言论法律的理由。

虽然与强司法审查相比，我对弱司法审查更加青睐，但我同时认为，在合理处理传统的煽动性言论法律和限制公民权方面，强司法审查更具优势。这就带来一个问题。即，是否可能将强司法审查限制在一个较小的领域呢？对于这个问题，我不认为目前我们所积累的关于弱司法审查的实践经验可以回答这个问题。这主要是因为美国以外其他国家对于“比例原则”的适用主要体现在“言论自由”方面，比如管治批评政府言论的法律等。另外，如同我之前所指出地那样，对于通过使用比例原则来处理煽动性言论和公民权等问题来说，弱司法审查并不是一个恰当的工具。40需要提及的是，我之前还曾写过“弱司法审查可能存在不稳定性”方面的文章，41而且我现在依然认为这种司法审查模式的不稳定性是相当之高的。此外，对于“由弱司法审查保护大量的宪法权利，强司法审查保护其余的（非宪法性）权利是否具有稳定性”这个问题，我还存有疑虑。不过，要证实这些疑虑需要有更多的分析，本文所提供的材料还远远不够。

最后，这里还需要提及不同司法审查模式以及不同的宪法修改模式之间的关联性。强司法审查是建立在宪法较为容易修改基础之上的。无论审查的强度有多高，如果宪法修改很容易，那么违宪审查在实践中的效力就会变弱。这种情况暗示我们，如果不同的宪法修改模式对应着不同的违宪审查模式，那么建立一个复合性的违宪审查，即将一些权利归强司法审查负责，将另外一些权利归弱司法审查管辖，可能是最稳定的。42

六、结论

本文讨论了弱司法审查与政治宪政主义关系的一些方面。我认为，弱司法审查与政治宪政主义的体系是相容的——即便是从功能要求上来说，这一点也是成立的。

我认为，对于一个政治系统来说，弗兰克.米歇尔曼（Frank Michelman）的意见是较为中肯的。稳固的政治正当性要求现存的一些政治组织与政治系统的其他组织保持一定的距离，它们的功能在于为其他组织的功能发挥提供严格地评估，以确保这些被评估组织的工作符合自治的基本要求。也许其他的一些组织也可以执行这些评估功能，43但宪法法院，无论是强势或者是弱势的，也都可以实现这些功能。

注释:
*本文翻译受2012年度国家法治与法学理论研究项目《宪法实施问题研究》（12SFB1002）的资助。
1 “法律宪政主义”（legal constitutionalism）是一个比“政治宪政主义”更常见的用法，但我认为“法律宪政主义”这个术语是不确切的。简要来说，政治宪政主义是通过依法建立的各种机构来具体实施的，其是在法律建立的框架内并依照法律规定的程序来运行的。为了上述这些目标，我倾向于认为，即便是法院没有强制实施法律，各种政治组织也可以自行依法运作。之所以放弃“法律宪政主义”这个已经发展成熟的且已经约定俗称的术语，还有一个原因，即使用哪个术语对于本文的讨论影响并不是很大。
2 司法宪政主义的支持者承认“完全的”司法独立是不可能的，因为人民及其代表对于法官的初始任命（initial appointment）是有一定控制权的。司法宪政主义的多数倡导者认为，应当将人民及其代表对司法任命和退休机制的控制降低到一个较低的层次：比如，政府行政分支只能控制司法提名委员会但不能控制司法任命委员会，宪法法院的法官应当有较长的任期。在本文中，我先不讨论这些问题，而是提醒读者注意，弱司法审查的拥护者对于细节层面上的制度设计没有给予足够的关注。
3 Peter W. Hogg & Allison A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All), 35 OSGOODE HALL L.J. 75 (1997). Hogg 和Bushell所描述的“对话模式”是否符合加拿大版的弱司法审查模式的实践，是一个有争议的问题。
4 See infra note 7. 给予下文提出的理由，政治宪政主义关注焦点是“对法律的违宪审查”，至于对行政行为是否符合相关法律的审查或者“传统意义上的司法审查”，政治宪政主义没有异议。  
5 对弱司法审查“迭代结构”更完整的讨论， see Mark Tushnet, Dialogue and Constitutional Duty (Harvard Law Sch. Pub. Law & Legal Theory Working Paper Series, Paper No. 12-10, 2012), available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2026555 . 所谓“迭代”是指重复反馈的过程，或者说是一种不断用变量旧值递推新值的过程。每一次对过程的重复被称为一次“迭代”，而每一次迭代得到的结果会被用来作为下一次迭代的初始值（译者注）。
6 对于违宪审查权力究竟应该采用专门宪法法院模式还是由普通法院来行使，目前并没有共识。另外，在司法系统内部，违宪审查权应该集中行使还是分散行使也是一个有争议的问题。依照我的观点，对于稳定的民主体制来说，如何选择具体的司法审查模式并非一个特别重要的问题。需要承认，在早年的研究过程中，我曾完全拒绝过违宪审查，但我现在认为，我之前的这种观点是很难满足现代宪政主义的需要。  
7 But see infra text accompanying note 14.在没有弱司法审查的情况下，两种形式的“次宪法层面司法审查”与政治宪政主义是相容的：（1）法院对于法律的解释受到了宪法的影响（2）传统行政法意义上的司法审查，即法院审查行政机构的行为是否符合法律的授权——这时，法院对相关法律的解释也会受到宪法的影响。基于本文所提出的那些原因，即使在一个政治宪政主义相当强健的法律体系内部，立法者所制定的法律有时也可能会侵犯到宪法价值，而且还不能被“次宪法层面的司法审查”制约。确实，之所以将这些形式的司法审查称为是“次宪法层面的审查”，恰恰是因它们允许通过制定或者重新制定合宪性存疑的法律来回应法院的审查。
8  The first two possibilities are examined in Rosalind Dixon, A Democratic Theory of Constitution Comparison, 56 AM. J. COMP. L. 947 (2008).  
9 对于在联邦体制下的“次国家层面”适用弱司法审查来说，相似的结论也可以适用。在许多联邦成员治下，有许多多年以前制定但现在已经被废止的法律，但于此同时，也有一小部分不合时宜但依然有效的法律存在。
10 很显然，弱司法审查由此提供了一个系统审视司法对当代宪法价值的评估是否正确的机制。弱司法审查确实有这种功能，不过，由于立法惯性负担可以移转，弱司法审查模式下的立法者能否高效利用这些机制来纠正司法的错误是很难判断的。
11 显然，即便不能移转立法惯性这一负担，英国人权法案也可以实现这种功能。因为英国模式授权议会可以不用理会法院对法律所做的司法审查判决。只有在法院认为议会法案不符合宪法，更准确来说，不符合欧洲人权公约时，英国议会才有必要对法院的意见予以回应。12 See Yuval Eylon & Alon Harel, The Right to Judicial Review, 92 VA. L. REV. 991 (2006); Alon Harel & Tsvi Kahana, The Easy Core Case for Judicial Review, 2 J. LEGAL ANALYSIS 227 (2010).  
13这种观点的前提是，相关法律必须明确适用于当事人，而且法院发现适用该法律会导致不公平，但却依然不得不适用该法律，此时法院就无法避免对相关法律进行违宪审查。Harel在这个问题上的观点有些令人不解，即如何将一般的公平原则引入对言论自由或宗教自由这些特定宪法权利的保护之中。
14我注意到，有一些困难，比如缺乏资源或者可获得资源的不对称，可能会导致有些团体在寻求司法救济方面获得比其他群体（比如“富人”比“穷人”）更多的系统性优势。但是，（1）这些困难和不均衡在法院所进行的违宪审查中（无论强式还是弱式）都存在；（2）如果这些困难和不均衡存在，那么它们同样也不利于弱势一方通过议会来保护自己。所以，这些困难和不均衡不构成人们选择政治宪政主义/司法宪政主义，强司法审查/弱司法审查的基础。
15在这里我假定，弱司法审查是一个稳定的制度设计，其既不会滑向强司法审查，也不会退回到纯粹的政治宪政主义。  
16 Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 YALE L.J. 1346 (2006).  
17 公民教育项目 就如同不同的政策选择方案一样，也是由政治活动家们提供的。
18 基于我所提出的理由，我假设，最佳的制度安排应该是各种机构有益于文化条件的稳定和繁荣的，而不是其本身在很大程度上是以这些文化（条件）的发展和持续作为前提的。  
19感激 Rosalind Dixon 在这个问题上的启发。  
20 在这里我只是强调，弱司法审查不适宜“一党制”体制。在如果一个国家的议会中，一个政党占据足以随时修改宪法的多数席位，那么任何形式的违宪审查都是没有意义的。且不说，在这样的国家，主导政党还控制着司法官的任命和提升。
21 Ran Hirschi, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constituttionalism(2004); Matthew C. Stephenson, “When the Devil Turns . . . ”: The Political Foundations of Independent Judicial Review, 32 J. LEGAL STUD. 58 (2003).  
22这里，我必须承认Rosalind Dixon对我思想的影响。  
23我承认，存在国内宪法限制本国公务人员在国外行为的可能性。对于宪法在国外影响的讨论see Gerald L. Neuman, Strangers to the Constitution: Immigrants, Borders, and Fundamental Law (1996). 我相信，基于一定的原因，（各种政策）都会考虑其在国内所可能带来的反应，对于非本国公民的外国人的利益也会进行较“弱”的考虑，所谓“较弱”意味着宪法对于外国公民的关心在本质上要弱于本国公民。
24在美国，David Cole是这一观点最有利的反对者. See David D. Cole, Enemy Aliens: Double Standards and Constitutional Freedoms in The War on Terrorism (2003).  
25这种要求已经超越了建立一个较弱的、排除任意性的标准这一范畴，而是要求建立一种更加强健的程序公平标准来分配社会和经济权利所保护的产品（goods）。
26 See Octavio Luis Motta Ferraz, Harming the Poor Through Social Rights Litigation: Lessons from Brazil, 89 TEX. L. REV. 1643 (2011).  
27 Gary Jacobsohn, The Permeability of Constitutional Borders, 82 TEX. L. REV. 1763, 1770 (2004) (引自印度宪法草案辩论过程一位议长对于采纳以色列直接实施原则的说明：“它们将作为一个不变的主题……有些事情应该有人民的代表来判断。”)
28 David E. Landau, The Realities of Social Rights Enforcement, 53 HARV. INT’L L.J. 189 (2012).  
29 John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980).
30陈述一个已经存在的观点：宪法成本问题之所以出现，主要是因为受到不利益影响的人群，特别是外侨，缺乏选举的权利。
31我假设，在理论上，一部反对仇恨言论的法律会被援引用于反对那些倡导废除这部法律的人的观点，然而，实际上这种情况不太可能发生，几乎每一个可以想象到的案件，都可以通过“次宪法司法审查”来加以解决。另外，Learned Hand曾有一个被广泛引用但很少有人认真对待的观点，其认为，如果一个国家关于禁止仇恨言论的法律，最终被解释为不得批评禁止仇恨言论的法律，那么司法宪政主义是无法发挥其功效的。注意，这个论点与常见的对仇恨言论的批评存在不同之处，即它的这种宣传将它的目标矮化了，并因此导致规制仇恨言论的法律在一开始就很难制定出来。  
32简单来说，几乎所有的拥有选举权的群体，无论规模有多么小，都可以在选举过程中，在自己认为不是特别重要的议题上支持接近多数的群体，以换取后者对于自己特别关心的议题的支持。例外是（印度）“贱民”群体（the “pariah” group），对于这个群体来说，即使他们拥有足够的规模，可以通过与其他群体的联合达到组成联合政府所必需的多数（其他这些群体单独是无法构成执政多数的），也不会有人愿意与这个群体进行政治交易。但是，这里需要指出的是，“贱民”群体与其他仅仅是规模小的群体是存在很大不同的，在实践中，以下这种情况非常罕见：以色列的阿拉伯公民，以及有些欧洲国家的吉普赛人就是极端例子。出现这种情况的原因是，在组建执政联盟时，虽然这些小群体的加入有利于形成联合政府，但处于“多数”地位（群体的）政治家们对于那些可能会减少执政联盟政治支持度的小群体通常抱有戒心。
33由于美国宪法没有明确规定隐私权（像休息和隐秘），所以这一结论在美国未必适用。
34确实，我相信比例原则作为一个普遍化理论的出现，是弱司法审查得以发展的一个重要原因。虽然比例原则最初是在强司法审查体系中发展成为一个主导性理论，但是制度的设计者们应该会很容易就将弱司法审查的优点适用于该理论。  
35如果到了法院认为“合乎比例的做法就是这样的”的这个最后阶段，政府是不适宜采用上述回应方式的。但我感觉，法院很少能到达这个阶段。
36依照这一思路，常用的辩护策略是否认青少年和精神病患者的能力，而更年长的人和其他被认为是能力充足的人则会被说成是这些（能力不足）群体的事实上的代表。  
37在联邦制或者其他权力下放的体制下，将立法主体提升到全国层面的解决方案将会给全国性法院带来角色定位上的难题。比如，在弱司法审查的制度设计过程中，全国性法院需要废止“次国家政治实体”（比如州、省）法律的权力，但是，如果这么做的话，也必须赋予全国性的立法机关以推翻上述法院（针对“次国家政治实体法律”）决定的权力，即便是依照权限的划分，这些法律的制定权属于“次国家层面的政府”也要如此。  
38这里依然存在一个风险，即最高法院自身抵挡不住来自环境的压力，准备灵活适用某一有名无实的分类理论。See, for example, Holder v. Humanitarian Law Project, 560 U.S. 1 (2010). 注意，即使宪法法院进行强司法审查，且没有为弱司法审查和强司法审查提供选择基础，这种风险依然存在。  
39关于宪法分析趋势对于分类结果演变的影响的可能性分析，see Frederick Schauer, Freedom of Expression Adjudication in Europe and America: A Case Study in Comparative Constitutional Architecture, in European and U.S. Constitutionalism 49 (Georg Nolte ed., 2005).  
40 Mark Tushnet, Weak Court, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law (2008).  
41这种分配的例子包括：加拿大的“（议会）推翻（法院裁决）机制”仅仅适用于宪章的一些条文而非所有条文；印度和其他国家所发展出来的“基础结构”理论赋予一些宪法条文不被修改。后面这个例子对于这里的讨论来说并不十分精确，但它说明了分配策略的存在。
42比如选举委员会，反贪腐机构和其他透明机构。  
作者简介：马克•图什奈特，哈佛大学法学院威廉•尼尔森•克伦威尔法学教授。
译者简介：程雪阳，法学博士，苏州大学王健法学院副教授。
文章来源：原文载 German Law Journal, 2013, Vol.14, No.12, pp. 2249-2263，译文载《甘肃行政学院学报》2014年第5期。
发布时间：2014-12-1