童之伟法律论文：中国法院的宪法地位与实际地位之落差

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本文所说的司法，含义基本限于法院和审判权的行使。
中华人民共和国的司法制度是上世纪50年代初建立的，主要职能在于运用刑法进行阶级斗争和镇压阶级敌人，较少解决民事纠纷，不受理行政诉讼案，更无宪法诉讼案。这种本来就残缺不全的司法制度，在“文革”中受到进一步破坏。1978年实行改革开放后，中国在较大程度上修复和改进了原有的司法制度。
从那时以来，中国司法体制就一直处于改革过程中。这个过程可以划分为三个波次：第一波次推行于1980年代，其突出表现是废止了此前普遍实行的中共各级党委审批案件的体制，强化了庭审功能，推行了审判公开、律师辩护和法官职业化。第二波次发生在2004年到2012年，重点是按宪法规定完善司法机关的机构设置、职权配置，促进审判公正、提升审判能力。第三波可以说起始于2012年底，其核心内容是“确保审判机关依法独立公正行使审判权”；“加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”；“保证公正司法，提高司法公信力”。
我们可以看到，中国最高领导层在不同场合对第三波司法改革设定了一些目标，若将上述各项目标在词义上合并同类项，可得到五个项：权威、独立、公正、公信力、高效。这表明，在中国最高领导层眼中，这正是中国司法所缺少的、所需要的要素。我十分认同上述估计，只是对高效的提法多少有一些保留（所以，本文不多谈效率问题）。
既然病症清楚了，查明真正的而不是表面上的病因就成了看病的关键，病因找准了，开药方很简单。本着这种认识，下面讨论中国司法改革涉及的几个基础性问题。
一、中国法院的宪法地位与实际地位之落差
司法缺乏必要权威，主要指法院、法官行使审判权的过程和结果不受尊重、易受挑战。中国的司法之所以缺乏必要权威，观察者或许可以从不同角度列举不同原因，但最根本原因都在于，中国的法院（从而法官）的地位低下。
1.中国法院的宪法地位较欧美低。权力分立、制约平衡确立了美国法院的宪法地位（以联邦最高法院为例），美国联邦最高法院与国会和总统的宪法地位一样，其上没有其它任何国家机关。但民主集中制下中国法院的宪法地位就不一样了，以最高审判机构为例，中国最高人民法院在宪法上是一个第二等国家机关，它由全国人大及其常委会产生，需对全国人大负责、受全国人大监督。
2.法律上，中国法院（如最高法院）的地位被立法进一步压低到了宪法规定之下。
A.中国1982年宪法的本意是法院不向人大报告工作，也不接受咨询（这点有确切的证据能证明）。但1982年宪法通过生效前和生效后，全国人大及其常委会没有按全面修改后的宪法审查原来的有关组织法条款的合宪性，没有发现和废止与宪法有关条款相抵触的法律规定，从而让违宪的有关组织法条款一直有效，直到今天。
B.《公务员法》为最高人民法院和最高人民检察院量身打造了“副国家级”，把原来一直将最高法院和最高检察院置于国务院、中央军委之下的做法用法律固定了下来。该法的实施结果，是将国务院总理、有中共中央政治局常委身份的副总理确定为“正国级”的同时，将最高人民法院院长，最高人民检察院检察长确定为“副国级”，地位与没有国家机关地位的全国政协的副主席相当。在这里，最高人民法院院长的级别，直接反映了最高人民法院在党-国体系之中央机构中的法律位置。
显然，中国法院较之宪法上原本平级的行政机关，被法律压低了半级。
3.法院政治地位比法律地位还低。在中国的党-国一体化政权组织体系中，宪法地位、法律地位、政治地位、实际地位往往不是一回事，其中，政治地位最接近实际地位。一个机关、机构或官员的政治地位，直接反映在其党内地位或党内排名上，他们在执政党党内地位比较准确地反映出他们在国家或社会的实际地位。以最高人民法院为例，在中共执政66年的历史中，从来没有中央政治局常委、政治局委员乃至政治局候补委员被放在院长的岗位上，它的院长从来只是普通中央委员，其党内排名，往往都在数十名之后。中国现任最高法院院长的党内排名，至少是在第25名之后，因为，中共中央政治局就有25名委员，他们毫无疑问排在他前面。
4.在中国的党国金字塔中，法院事实上只能算一个排第八等的组织。在地方，他们的排序依次是本地党委、人大及其常委会、行政机关、政协、军区或军分区、公安，法院和检察院。还须说明的是，数十年来，中国行政机关内公安部门的实际上地位一直高于法院，直到今天也是如此，如在现今的中共中央政法委内，公安部长是副书记，而最高法院院长、最高检察院检察长都只是普通委员。
毫无奇怪，作为中国一个第八等、其中地位最高的领导人都排不进国家前25名的国家机关，法院本身在国家层面就没有权威可言，其行使审判权的活动和结果，自然不可能有什么权威。
以上分等和排名，都反映了权位的高低轻重。在公权力组织体系中，位高权重者干预位低权轻者，顺水推舟，十分轻易，而位低权轻者欲抗拒干预，则无异于逆流而上，极难。
这也可以轻易解释何以中国法院、检察院宪法地位高于公安，但在办理所谓敏感、重要刑事案件时，却往往被公安牵着鼻子走，形成所谓公安做什么“菜”，检察院就端什么菜，检察院端什么菜，法院就吃什么菜的格局。这种格局很大程度上让《宪法》第135条下列旨在严格执行法律、防止冤假错案的规定形同虚设。
二、中国法院“独立行使审判权”之现状
中国法院缺乏必要公正和公信力的现实，从涉法信访的普遍性、被揭露的刑事冤假错案数量之多和网民抱怨之广泛等方面可见一斑。中国最高领导层把“公平”、“公正”和“公信力”作为司法改革追寻的重点，也证明这些都是中国司法要解决的少数最核心的问题之一。
一些基本事实表明，中国司法之所以缺乏公正和公信力，最重要的原因，是法官、法院受内部和外部干预太多，难以站在中立和公正的立场依照法律规定凭良心裁判案件。其主要表现，我可做些有限的列举如下。
1.中国法院在观念上一直不能摆脱“司法讲政治”的窠臼。法律的规定相对而言是明确具体的，而政治的概念是模糊的，其含义基本上是“我们的需要”、“大局的需要”、“最高领导层的意向”。所以，司法讲政治必然否定严格依法办案。事实上，不仅宪法、法律没有要求法院办案“讲政治”，中共党章、全国代表大会报告和中国中央各种决定和决议也没有提出这种十分离谱的反法治要求。但可惜，直到2014年，中国最高法院院长还在要求法院“讲政治”：“要大力加强司法机关党的建设，真正把司法机关党组建设成为讲政治……的坚强领导核心”。法院党组是决定包括案件审判结果在内的法院一切重大事务的核心组织，院长是党组书记，法院党组“讲政治”，必然带动整个法院“讲政治”。
2.同一级法院内部关系高度行政化，对于重大案件、“敏感案件”，法官和合议庭不可能依法独立裁判，即使拿出了裁判意见，也很可能被源于其它方面的意见所取代。
在中国各级各类法院，以院长为组长的党组是法院的“坚强领导核心”。第47条规定：“党组的成员，由批准成立党组的党组织决定。党组设书记，必要时还可以设副书记。党组必须服从批准它成立的党组织领导。”近三十年来，法院院长都是中共党员、党组书记，党员副院长一般都是党组副书记。党组讨论决定包括重大案件、敏感案件在内的法院所有重要事务。党组决定的具体案件处理意见，在审委会几乎都一定能成为审委会的决定（理论上说，此乃将执政党的主张转变为国家意志的一种方式）。
所以，在党组面前，法官和案件合议庭是谈不上根据法律规定独立作出裁决的，除非有关案件不太重要、不敏感。即使法官和合议庭坚持己见，在案件被提交审委会并以审委会名义作出决定后，依照法律，合议庭和承审法官只能以审委会意见为自己的裁决，而审委会意见必定是党组支持或不反对的。
3.法院体系内上下级法院之间的关系高度行政化。关于上下级法院之间的关系，中国宪法第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”这就决定了上下级法院之间是监督与被监督关系，不是行政机关那种领导与被领导关系。而且，上级法院监督下级法院的审判工作，应该是通过审理来自下级法院的上诉、申诉案件或提审由下级法院管辖的一个个具体案件来进行的。
但实际情况是，中国上级法院对下级法院，发展出很多法外控制手段，且这些手段在政治上得到了容忍乃至鼓励：
A.上级法院在较大程度上主导确定下级法院院长、副院长、政治部主任等重要职位的人选。
B.作为上级党的领导机构联系下级法院的中介和管道，上级法院在控制下级法院方面搭顺风车。
C.像行政机关的上下级一样，上级法院对下级法院设定各自指标搞考核、评优，让下级法院围着自己转。
D.上级法院向下级法院“发文”，作出这样那样的法外规定或要求，其中有些还自定为“机密”。
E.模仿行政机关，上级法院院长对下级法院、法官或发表讲话，提出各种要求，或“调研”，听取“汇报”、做指示，或鼓励下级法院请示，顺势做批示、批复。
上下级法院之间的关系高度行政化，结果之一是审级划分和审级监督近乎失去实际意义，结果之二是中央政法委或上级政法委等党的领导机构表达了意向和做了批示的案件，法院的审理和当事人的上诉，律师的辩护等，就都成了没有实际意义的表演。
4.从外部因素看，法院、法官也缺乏依法独立行使审判权的客观条件。中国宪法第123条、第126条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”；“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但实际情况是，中国地位低微的法院受到了大小不等的力量左右，其中有些它可在一定程度上抗衡，有些它完全不能或基本无力抗衡。
为主旨所限，我不必全面描述和评价这些作用于法院的影响力，我只想做出这样一些评估：
A.地方党委及其政法委完全有能力在很大程度上能通过法院党组左右法院对任何案件的判决结果，如将事实上无罪之人判为有罪、将应胜诉一方判为败诉。中共的领导有宪法正当性，应该维护，但领导到什么程度、如何领导，却是一个需要研究、加以规范的问题。无论如何，让执政党的地方组织事实上拥有决定任何司法案件判决结果的权力，不符合现行宪法的规定和精神，也完全没学理正当性。
B.本级人大及其常委会产生法院，后者要对前者负责、受前者监督，是宪法规定的内容，超越宪法对法院行使权力不符合宪法和宪理。1982年修宪的本意，是让法院、检察院不报告工作、不接受人大代表质询，并最终删除了原来宪法中的相应的条款。所以，今天应严格按宪法办事，人大不安排法院报告工作、接受质询，法院也应该婉拒这类安排。
C.就行政机关与法院的关系而言，市长、常务副市长是党委常委，政治地位位居法院院长之上，这种状况至少使得他们以常委的名义干预某些案件（如行政诉讼案）的审理结果显得“于利有据”、“顺理成章”。另外，法院预算由政府编制、经费由行政机关中的财政局拨付，以及法院人事编制受行政机关控制，也都不符合宪法的原理和精神。
其它机关对法院行使职权的影响相对较小，这里且按下不表。
特别需要加以说明的是，属于行政机关一个部门的市公安局（其局长过去通常是政法委书记，现在一般是副市长），长期以来不仅全权负责侦查，也在刑事案件的审查起诉和定罪量刑方面起主导作用，现在这种情况并没有发生根本改变。
D．政协除开会时可监督评议法院工作外，政协主席、副主席就具体案件向法院做批示的情况，过去二、三十年并不罕见。
E.在办理刑事案件的过程中，检察院一方面是公诉人及当事方，另一方面又是法院审理案件过程的监督者，这两个身份相互矛盾。当然，这是法律的安排，但这种安排对法院、法官的约束超越了法理和正常逻辑。
三、对法院独立行使审判权的改革建议
关于中国的司法改革，下面几点是应该明确的，尽管因时间关系暂时不能做充分论证。先做两个基本估计。
第一，为提高法院独立性，宪法有修改空间，但不可能突破人大制度和民主集中制原则提高法院宪法层级。具体说，就是宪法可以提高产生法院的人大及其常委会的由本级改为上一级，也可以回归1954年宪法的提法，规定法院独立行使审判权，只服从法律，甚至规定法官独立行使审判权只服从法律，但不可能在最终的意义上让法院与人大及其常委会平行并相互制约。
另外，人大与法院的关系回归1982年宪法的规定，法院不向人大及其常委会报告或汇报工作、不接受人大代表和人大常委质询，是完全应该的，也是可以做到的。
第二，中共对司法的领导方式有很大改善空间，但否定中共对司法的领导是不合宪的，也不现实。世界上所有法治国家的执政党，都能通过法官提名和批准任命的方式影响法院的组成或法官的人选，但都不能设置对法院或法官进行组织控制的管道和机制，因而不可能直接决定具体案件的审理结果。
现今中共对司法的领导方式的特点，是强化其协调各种公共机构决定各种案件办理过程、审理结果的组织体制和机制，但多数情况下并不动用这种体制和机制，只在其认为必要的时候才动用它们，有时是局部动用，有时是整体性动用，后者涉及上下级和多个机关的协调合作。
通过上述体制和机制办理的案件虽然比例很小，但绝对数不少，且因皆为公众关注度较高的案件，因而往往社会影响极大。它们给外界的印象是，案件的审理过程和裁判结果实质上不是法官、法院根据法律决定的，而是党的组织决定的按照其政策和需要决定的。
现在我要提出的问题是，执政党领导制定和修改包括规范司法制度的法律，还行使法院院长、副院长、审委会委员、审判员等职位的实质性决定权，这种情况下可否主动休止党组织直接决定案件审理过程和裁判结果的机构设置和机制。
四、法院地位提升与关系处理的若干具体问题
以上述两个基本估计为基础，可进一步讨论六个比较具体的问题：
1.中国法院的法律地位能否有所提升？答案是肯定的。前面初步证明过，在中国国家机构体系内，法院的宪法地位最多只能处在第二档，但它实际上被法律压低到了第三档，这个比宪法规定低一档之落差，就是法院法律地位的提升空间。
2.要让法院有权威、审理案件少受干涉，法院的政治地位不提升是难以行得通的。在公权力机构体系中，法院从宪法上排第二档的位置，沦落到事实上第八档的位置，政治地位低是是造成这种状况的最大原因。若欲提升法院的政治地位，是遵循非政党化的路径合适，还是以院长为符号、通过提升院长在执政党内的层级来拉高法院的政治地位合适？从现在的中共中央委员担任院长，改为政治局委员乃至政治局常委担任院长，是否有助于解决问题？这都有待于进一步讨论。
3.在行政机关与法院的关系上，现在司法改革的重点，是要将人财物的掌控权，从与法院同级的行政机关，集中到省一级机构，这是个有价值的改革规划，只是在宪法、法律上还有待理顺。事实上，在行政机关与法院关系方面更大的问题，是行政机关所属的公安部门实际地位高于法院的痼疾，这个痼疾破坏了宪法秩序，也可以说是阻碍了正常宪法秩序的形成。
4.政协与对法院、法官独立行使职权的负面影响也不能低估。政协在我国事实上是一个政治影响力很大的担负公共职能的机构，它对法院的法外监督，是将法院从宪定第二档国家机关事实上压制成第八档机构的一个有相当分量的因素。君不见，最高院院长近两年一再发表法院要“自觉接受政协民主监督”，“进一步完善接受监督的组织领导、权益保障、督办反馈、沟通协调制度”等讲话。由此可见法院受到来自政协面的压力不小。
5.检察院与法院的关系方面，在刑事诉讼中，检察官不宜像现在这样，既作为公诉方起诉，又代表检察院行使监督权。这种规定有监督不合逻辑和过度监督的嫌疑。
6．在各公共机关高官个人与法院关系方面，以各种借口和形式向法院“批示”案件，“交办”案件的情况，实际上一直都是存在的。中国在宪法法律外，还有党纪政纪，但似乎还没有旨在完全杜绝利用级别高形成的“势能”向法院批示案件的制度化措施。现在有的，似乎是针对以权谋私的干预，而对于以权谋“公”的干预似乎仍然冠冕堂皇。其实，以权谋“公”的干预，对法院独立行使审判权的干扰更严重。而且，只要容许干预，以为“公”的面目谋私，是很容易很常见的事情。
五、时下的司法改革能在多大程度上增进司法独立
或许人们会想：中国司法制度是有些问题，可是，我们现在不是正在进行改革吗？你就推动那些改革措施落实好了，不必扯得很远。
确实，中国的司法体制改革已经有了一个方案并正在进行改革试点。2014年6月，中国中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》和《上海市司法改革试点工作方案》，其主要内容是：（1）完善司法人员分类管理、健全其职业保障；（2）完善司法责任制；（3）推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。这些改革的试点已经在上海、广东、吉林、湖北、海南、青海6个省市进行。
应该说，相对于近年来的中国政治情势和官民两方面的认识水平而言，这个改革方案是不错的，虽看不出它有明显针对权威性缺失的治疗，但对公信力缺乏和效率不高的弊端，则多少有一些对症下药的成分。
但是，在我看来，这些改革措施即使能够顺利推行，其克制中国司法制度主要弊端的效用，增加司法权威性和公信力的效用仍然是十分有限的，很难满足中国社会权威的和公正的司法的实际需要。之所以如此，是因为这些改革即使触及到中国的主要病症，也仅仅是少许皮毛，主要病症并没有从根本上触及。可以说，行之有效的司法改革，现在还不是一个怎么做的问题，首先要解决的其实是理论和认识问题。至于说实质内容，则无外乎关系到以下四个方面：
1．可努力将法院的法律地位回归到宪法规定的层级。达到这个目标至少要从以下方面入手：在法律上消除所有将法院放在低于同级行政机关位置的具体规定；通过宪法监督废止超越现行宪法让法院向人大报告工作和接受人大组成人员质询的规定。
2.可以确保法院独立行使审判权为基准调整理顺宪法、法律的具体规定。现行宪法第126条关于“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”之规定，对不得干预法院独立行使审判权的组织和个人，采用了列举的方法予以排除，而十分有限地列举三项，绝对不可能将不应该干涉司法的组织、机构和个人全部排除掉。所以，宪法这条规定逻辑瑕疵明显，起码应该回归中国1954年宪法第78条的规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”还应考虑与其他法治国家接轨，以“法官独立行使审判权”取代“法院独立行使审判权”。
另外，将省以下各级法院人财物管理权统一到省一级，确实有利于排除基层法院、中级法院所在地对法院的挟制，但这种措施与宪法规定的区县法院和中级法院由本地人大产生，受本地人大监督和对本地人大负责的规定，是有抵触的。修宪才能消除抵触。
3.应彻底否定司法讲政治的口号，以推动法院、法官立场政治中立来改善中共对司法的领导，实现审判独立公正。这方面我已经有过一些论述，今天仍然确信这些措施是提升司法公信力的必由之路：“确认司法中立的正当性和必要性。司法中立首先是法院、法官政治中立。司法与政治密切相关，很难截然分开，但应该努力分开”；“党对司法的组织领导，更多地应该从改善的方面来考虑，做到有所不为”；“为保证领导人民有效治理国家，同时也是为从总体上改善领导质量，党对司法的组织领导需要大幅度收缩”；“各级法院、检察院不再设立党组，内部也不再设立机关党委或业务部门党支部等政党组织，终结各级党委及其政法委与法院、检察院之间事实上的领导与被领导关系。”
4.在司法领域，我们要既要承认中共领导的正当性，不否定其领导，又要破除中共的领导就是不断拧紧各种螺丝钉，任何时候任何环节都不能有任何程度的放松的神话。中国法学界众所周知的1979年那份名为第64号文件的《中共中央关于坚决保证刑法、刑诉法切实实施的指示》，不就是取消了已经实行了几十年的党委审批案件制度，而且效果一直都很好！可见党的领导不一定要求将螺丝钉越拧越紧，任何时间任何环节都不能有所放松。须知，持续地拧紧螺丝钉，会增加其本身断裂的危险。自然界如此，社会政法领域也是如此。一味地强调拧紧螺丝钉，是僵化甚至鲁莽的表现，不利于国家的法治建设事业。
另外，中共讲究科学执政，原本就应该包括张弛有致的要求。
5.如果经过充分的研究，确信我国不可以通过司法政治中立来提升司法的独立性和公信力，那就应考虑从提升法院院长在中共党内的层级入手，来显著改善法院的实际地位。无论如何，法院在中国公共机构金字塔系统内的实际社会政治地位，不应该低于中共中央下属的部或委，更不应该低于同级行政机关的下属机构，如公安部等。