制宪权与中国宪法的根本法结构 人民主权和共和主义为核心理论资源

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权、制宪权与中国宪法的根本法结构
作者：田飞龙  
    摘要:  政治宪法学是中国进入深度制度转型期出现的一种以人民主权和共和主义为核心理论资源、以中国宪法秩序和宪制经验为预期场景、侧重政治过程与转型原理的政治宪法理论，在中国宪制转型路径上明确主张不同于司法宪政主义的政治宪政主义。北京大学法学院的陈端洪教授是该研究路径的主要开创者，在理论准备上以欧陆的主权理论和制宪权理论为内核，在制度关怀上侧重对中国宪法之“根本法结构”的整体性诠释，在转型路径上推重政治宪政主义道路。陈端洪教授提出了政治宪法学深入研究的基本理论命题群，构成了其政治宪法理论进取的未来规划。其致力于政治宪法学理论推演工作的最大贡献在于提示学人和国人，教义学路径在技术储备上有余，在政治启蒙与实践心智上不足，而中国宪制转型不可能轻易跳脱政治之维与政治宪法过程，不可能在民族整体的政治心智成熟之前完成宪制转型。
    关键词:  主权；制宪权；根本法；宪制；政治宪政主义
一、引言：中国宪法学的另类思考

在新世纪宪法学的开放结构中，正当司法宪政主义的力倡者为中国宪法学研究模式从“人民主权”到“人权”的变迁[1]进行某种历史解释与正当性论证时，国内政治宪法学的首倡者陈端洪教授却重新起用“主权”与“制宪权”这样的政治宪法学概念，论证此类范畴对于中国宪法的整体性理解和中国宪政转型的理论与实践意义，并从中国宪法文本的“政治宪法结构”[2]中读出了“五大根本法”，得出了中国宪政应探索一种政治宪政主义框架的结论[3]。高全喜教授和翟小波教授则分别从“宪制发生学”[4]和“代议机关至上的人民宪政”[5]的学术脉络对陈端洪教授的政治宪法学命题予以批评、补充和匡正。当然，按照林来梵教授的学术分类，武汉大学等宪法学群落的研究也具有政治宪法学的面向。[6]本文的考察主要限于北京法政学界最近几年相对集中的政治宪法学论述，而地方宪法学中对政治宪法学的某些概念和制度的研究显然也有利于对中国宪法进行更加合理的解释与评论，其理论贡献尽管不在本文的考察范围之内，但亦不可低估[7]。下面先撇开关于政治宪法学的诸多类型判断和学术争议，集中从“内部视角”对陈端洪的政治宪法学思想予以考察和比较。

从某种意义上说，国内政治宪法学的兴起是以北大法学院陈端洪教授2008年发表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文为标志的。可以说，在该文发表之前，由于作为旧式政治宪法学的“阶级论”范式的整体性衰落以及宪法学知识群体的更新，中国宪法学术话语逐渐体现为“以基本权利为体、违宪审查为用”的比较宪法意义上的普适性叙述，大体可以归入一种洛克林所谓的“自由规范主义”[8]的范畴，而这一脉络在学术上的基本表现则为“宪法学基本范畴与方法”之讨论的兴起[9]以及以司法适用为主旨目的的宪法解释学与规范宪法学的内部对话[10]，其基本目标在于建构中国宪法学的学术话语体系[11]。不过，这一脉络的内部并非不存在具体分歧，比如郑贤君教授近来关注多元解释主体与政治理论运用的问题[12]，李忠夏博士基于宪法解释（诠释）学的立场对规范宪法学的“超实证性”予以批评[13]。其发生分歧的根源在于：（1）中国宪法文本自身的复杂性，尤其是“政治宪法结构”，构成文本认知与解读上的分歧；（2）普适性学术话语以比较宪法和施米特所谓的“理想宪法”为预设，不能坚持彻底的文本实证主义。其实，政治宪法学正是从中国宪法文本的复杂性以及中国宪政转型的特定结构出发而进行的一种理论选择。不过，这一主流脉络的共识显然大于分歧。在这些基本范畴与方法的讨论中，“主权”话语被普遍放逐，“人权”话语成为宪法学术的核心。陈端洪教授的标志性论文恰好发表于2008年最高法院明确废止“齐玉苓案”司法批复之际，更是处于风口浪尖，这在某种意义上推高了主流进路对政治宪法学的误解与误判。[14]

实际上，早在2007年，陈端洪就出版了《宪治与主权》一书，明确判定中国宪法学的核心命题并非人权保护和宪法司法化，而是如何回应“双重代表制”带来的主权结构难题。2008年的标志性论文主要是对1982宪法的一种不以司法为目的的整体性解释，在政治宪法学意义上界定了中国宪法的“根本法结构”。2010年，陈端洪教授出版了政治宪法学的第二本理论著作《制宪权与根本法》，为其根本法的提炼和政治宪政主义的主张提供了更强的理论基础。陈端洪的政治宪法学可以区分为相互关联的两大板块：一是作为理论基础的“主权”与“制宪权”理论，二是作为制度关怀的“根本法结构”。以下即从这两个方面进行考察与分析。

二、政治宪法学的理论基础：主权与制宪权

陈端洪对政治宪法学的理论建构是从其独特的问题意识切入的，这可以区分为理论层面和实践层面。从理论层面来看，陈端洪明确接受了戴雪的宪法概念，认为宪法是关于主权的规则体系，宪法的根本原则是关于主权的原则[15]，由此凸显了宪法的政治法属性，为其抛开宪法学主流的“人权”进路而返回国家理论的主权概念脉络提供了一种规范性的指引。从实践层面来看，陈端洪认为中国宪法学面临着关涉主权结构的根本性问题：（1）百年宪政史就是“中国人民”作为政治主体人格在宪法上逐渐成熟与结构化的历史，但其进程并未终结，人权保护的困境根源于主权结构的疑难；（2）宪法上的真实主权结构是“双重代表制”，这一结构如何认知、论证与转化才能够在宪法上真正落实“人民主权”是中国宪法学无法回避的“整体性问题”；（3）人权进路是另一种政治话语，但却回避了真正的政治问题。对于以“双重代表制”为制度表征的中国宪法上的主权结构难题，陈端洪曾在一则名为《牧羊人与羊群》的政治寓言中予以形象化，暗喻中国现实的主权结构关系是牧羊人与羊群之间的“保护/命令”与“依赖/服从”关系，二者之间的关系本质偏重于“双重代表制”中的“真理代表制”一极，而中国的宪政前景或宪法学根本任务就在于如何在和平处境下实现“牧羊人”向“领头羊”的角色转变，使得二者关系逐渐向“双重代表制”中的“民主代表制”一极偏移，从而为“中国人民”在宪法上的最终政治成熟提供理由和通道。[16]陈端洪自认为这则寓言包含了自身学术上“最深切的关怀”[17]。

在该种问题意识之下，陈端洪明确界定了宪法学的两个“元概念”——主权和权利，并基于上述理由而重返“主权”的理论脉络。在《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文中，陈端洪对建构真正的中国宪法学体系做出了总结：

“宪法的根本原则是关于主权的原则，宪法应该以格式化的修辞和规范的语言表述根本原则。……中国近代以来的立宪史乃是‘中国人民’概念的生长和演化的历史；中华人民共和国的立宪史乃是‘中国人民在中国共产党领导下’如何从政治事实上升为根本的宪法原则，以及如何与时俱进被不断定义的历史。中国宪法学体系建构的基础是把‘中国人民在中国共产党的领导下’这个格式诠释为一个内在和谐的主权结构。……在当代中国，最终的主权属于人民，而人民是通过共产党的代表作用和人民代表大会的代表作用得以组织化的，‘中国人民在中国共产党的领导下’表达的是中国人民的主权组织化、定型化的第一原则。”[18]

此处的“第一原则”后来成为陈端洪所解释的中国宪法“五大根本法”之首，并非偶然。而且，陈端洪的理论意识显然受到过阿克曼的影响，他曾在耶鲁大学访学期间向阿克曼当面表示要以“中国人民在中国共产党领导下”这一根本原则重构中国宪法学体系，受到后者的热情鼓励。阿克曼曾在“我们人民”第1卷《奠基》第1章的开篇表达了一种强烈的“宪法学民族主义”和宪法学术的主体性姿态，并具体讨论了美国宪法变迁中的“总统领导权”和“国会领导权”之下的美国人民参与“高级立法”的问题。[19]中国宪法的根本变迁则寄托于“中国人民”在“党的领导权”之下的革命、改革与制度创新。当然，尽管理论目标与学术旨趣惊人相似，但陈端洪的主要理论资源却并非来自于阿克曼，而是来自于卢梭、西耶斯和施米特，至于博丹、霍布斯等主权理论的经典作家主要是作为一种必要的理论背景而进入陈端洪的知识结构之中的。对“制宪权”的关注，是陈端洪试图从纯粹的政治哲学知识准备“再重返”宪法学理论场域的尝试，因为制宪权显然属于主权的一项关键性的权能，是主权者构造宪法秩序的能动体现，也是“革命的反革命”（counter-revolution of the revolution）理性逻辑的宪法实现，其具体的理论契机是：卢梭建构了人民主权的最为纯粹的哲学图式，但无法为之提供日常化的宪制框架，而西耶斯的民族制宪权理论将卢梭的理想在某种近似的意义上通过“代表制”的形式进行了落实。用刘苏里的话说，这表明陈端洪是在用西耶斯“拯救”卢梭。[20]

作为知识准备，陈端洪先从“主权”概念入手。《宪治与主权》一书共分四个部分，其中第一、三、四部分主要是其2004年之前的早期作品，涉及宪政概念、立法权与司法权的分析以及对现实问题作出选择性的理论回应。自2004年开始，陈端洪的学术关注从宪法学具体问题转向政治思想史，为主权结构的论证进行理论上的准备。这种准备从精读博丹和卢梭开始。《博丹的立法主权理论》一文代表了陈端洪研习主权概念的起点，从“司法主权”向“立法主权”的概念转换也标志着现代绝对君主制和人民主权开始获得理念上的基础。陈端洪对主权概念的阅读还包括霍布斯，但并未形成具体的学术成果。他曾表达过对霍布斯“代表”概念的兴趣，但并未形成可融贯进其理论进路的具体阐释性成果。陈端洪的主权概念主要来自于卢梭的人民主权学说，集中体现在他对卢梭政治哲学的精读与精解之上，由此形成了三项具体的学术成果：（1）卢梭人民主权的观念结构[21]；（2）卢梭人民主权的实践原理[22]；（3）卢梭的人民制宪权理论[23]。前两项成果主要是“我注六经”式的，对卢梭《社会契约论》中关于纯粹人民主权的观念结构与实践原理进行了说明。关于纯粹人民主权的观念结构，陈端洪的解读是三个简化且相互关联的观念等式：（1）人民=主权者；（2）主权=公意；（3）公意=公共利益，由此构成人民、公意、公共利益三位一体的观念结构。关于纯粹人民主权的实践原理，陈端洪的解读是“主权者—政府—臣民”的政治法平衡结构。在陈端洪看来，维持这一平衡是政治（宪法）艺术的精髓，这一平衡的根本目的在于守护人民主权的实在性。

在笔者看来，这种解读十分精到。卢梭政治哲学的根本问题是解决“自由”与“秩序”的协调难题，其理论的纯粹性就在于提供了一种“人民自我立法”的自由秩序结构。在政治法的平衡结构中，个体化的“臣民”与整体化的“人民”之间具有可通约性，由此形成政治法的循环结构，而“政府”则因处于“人民出场”（不断革命）的结构性压力之下而不得不忠实于“公意（公共利益）”，而公意的本质就在于可普遍化的个人自由——当然，这里的自由并非伯林意义上的“消极自由”，而是反映共同体道德本质的“积极自由”，所以卢梭才会有“强迫自由”的辩证性命题。因此，在卢梭的政治哲学体系中，最为关键的就是唯一可以制约“政府”的“人民”是否能够出场？法国大革命中的雅各宾的专政并非卢梭政治哲学的本质，革命人民的频繁出场才是其本质，而雅各宾本身也最终淹没在人民出场的洪流之中。传统政治哲学的图式一般只包括“政府”和“人民”两极，卢梭引入“人民”并赋予主权者地位，这是对启蒙时代政治思想的一个总结，同时也是对“自由”与“秩序”协调难题的一种最具哲学性质因而也最具激进主义色彩的理论解决。然而，时代之吊诡出乎卢梭的意料。卢梭的时代是一个理性乐观主义的时代，但同时也是一个商业个人主义盛行的时代，卢梭的政治哲学具有启蒙现代性的外观，但其道德根基却是古典的，是以理想城邦和理想公民为基础的。[24]卢梭式的政治理想在法国大革命中的失败似乎是必然的，因为稍后的贡斯当正确揭示了新时代的本质特征：现代个人主义的自由替代了古代城邦主义的自由。[25]当然，理论的纯粹性具有其独特价值，即未必在现实政治中寻找到直接的对应物，但却构成了评判现实政治之价值与正当性的规范标准。确实，卢梭之后的激进主义思想、社会运动、政治与社会革命乃至于共和主义的复兴大都受到卢梭政治哲学的滋养。

回到陈端洪的主权概念，其对卢梭主权理论学术解读的第三项成果具有“六经注我”的性质。陈端洪从中国政治史上著名的1945年“黄炎培历史周期率”问题切入，试图将卢梭的纯粹人民主权理论带入中国的政治现代性场域之中，试图破解官民矛盾。官民矛盾是人类政治思想的千古难题，“人民必得出场”是卢梭的解决之道。卢梭本身并未赋予“人民出场”以制宪权的意义，但其实质内涵包含了这一性质：每次人民集会需要解决政府形式和政府官员是否需要继续维持这两大问题，这自然涉及到对政府结构（constitution）的再造。这是一种特殊的不断革命论，即通过人民的集体出场来集体行使对政府的政治问责，而不是传统形式的人民革命或起义，后者还要背负“叛乱”的罪名，经受“成王败寇”的历史法则的考验。陈端洪从宪法学的意义上赋予了这种和平进行的不断革命论以人民制宪权的意义。当然，这只是一种理论意义上的人民和平革命，历史中的绝大多数经验与之相反。这种理论选择通过“不断革命”的方式来消解革命，显示了卢梭的哲学天才，但由于跟常识与经验相悖而不得不成为人类政治思想的绝望之举。该种理论选择的极端性在于：人民不断出场革命虽然可以充分彰显人民的整体自由，但政治秩序的稳定性和依赖该稳定性的个人自由则漂浮无定，其结果就是为了“自由”而消灭“政府”，其实践结果要么沦为无政府状态，要么导致专政。这种两极飘荡的政治经验充分展现于法国大革命的进程之中，而这种独特的政治体验违背了人类生活对“自由”与“秩序”的认知常识和承受经验。

陈端洪对卢梭人民主权理论的重构和对“人民出场”的制宪权解释为我们理解宪法与革命、宪法与政治提供了更加清晰的理论框架。传统宪法学的知识框架大体来源于并运用于理解和解释英美的有限革命和宪政经验，对于欧陆乃至于诸多宪政转型国家的近现代历史经验缺乏解释力。陈端洪梳理出的卢梭版的政治宪法理论对于我们理解欧陆乃至于中国自身的宪政经验显然具有更加直接的理论意义。

当然，作为负荷了卢梭以来的现代政治经验的中国宪法学者，站在21世纪的中国宪政处境中回望卢梭，对其理论的短长自然不可能无视。正是因为卢梭人民主权理论在实践上的局限性，陈端洪沿着“主权—制宪权”的线索进一步走向了西耶斯。通过精研西耶斯的理论文本，陈端洪将一种代表制的制宪权理论进行了理论上更加精致的重构，提出了“最后的人民集会”的概念[26]。经由陈端洪重构之后的西耶斯版本的制宪权程序模式实际上成为评价制宪行为正当性的新的理论标准。对于中国当代学者而言，“人民”频繁出场的隐喻所刺激出来的最直接的历史景象不仅仅是法国大革命，还包括更加切近的文化大革命。因此，在当代语境中，“不断出场”式的人民革命或人民制宪不可能为任何的理性指导下的理论家所接受，陈端洪也不例外。因此，在从卢梭那里确证了“人民”的至上性和能动意义之后，陈端洪必须思考如何“拯救”卢梭式的理想性绝望，其理论资源是与卢梭相距不远的另外一个人，即西耶斯。

陈端洪后来还进一步运用重构之后的制宪权理论来解读1949年《共同纲领》中的制宪行为的正当性[27]，并进一步将“制宪权”作为宪法学的知识界碑[28]，而他自身无疑是重新勘定这尊界碑的人。这种重新勘界的工作及其成果显示了陈端洪政治宪法学的特色。“知识界碑”的真实内涵在于，宪法学的全部工作从此开始。在规范主义法学看来，法学的“知识界碑”或者是凯尔森的“基础规范”（一种实质上的守法伦理）[29]，或者是哈特的“承认规则”（共同体的认可规范），但都普遍回避“权力”概念。而在规范宪法学的概念体系中，“权利”范畴构成核心，“权力”分析局限于各种“宪定权”（constituted power），以“画地为牢”的方式远离政治意志。而陈端洪将宪法学的“知识界碑”从“宪定权”前移至饱含人民主权内涵的“制宪权”，是对宪法政治性的理论化。尽管传统宪法学说也处理制宪权问题，但却基本游离于宪法学体系之外，当作一种政治概念或边缘性的宪法概念来处理。这一学术理论选择不是从来就有的，而是二战以来政治反思运动与法哲学思潮变迁综合作用的结果，其背景理由是：第一，对主权、制宪权及其决断内涵的理论宏扬表征了饱满的政治体共同意志，而其实践形式又常与领袖专政或先进政党专政有关，对自由主义的规范法秩序有严重的消解与压制效应，希特勒暴政与斯大林极权可从中追溯理由，宪法学者基于直接经验反思的一般选择是“去政治化”，努力从宪法学“教义”体系中对“制宪权”之类的政治法学概念予以反制，日本宪法学泰斗芦部信喜教授就曾基于这一背景对欧陆公法（尤其是施米特政治法学）中的“制宪权”概念及其制度内涵进行了规范性限定和约束，以共同体价值和修宪程序分别对制宪权（修宪权）形成实体与程序制约，从而适应日本战后和平主义宪法的新要求[30]；第二，二战之后自然法思想复兴，程序主义和人权文化成为法哲学中心，德国国家理论与国家法思想衰落，美国宪法与1949年德国基本法及其教义学扩展成为战后国际宪法学主流。当然，政治宪法学的立场并非简单跟从二战后德日宪法学者的教义学转向，而是从中国宪制转型的政治处境出发严肃对待政治宪法的若干“元概念”，因此陈端洪这种适度撇开当代宪法学规范论述、重返政治法学理论境地的学术努力不仅不是反动或过时之举，而恰恰体现了理论上的反思意识和清醒的政治时空观念，是切时之举，有其独到与可称许之处。而陈端洪论述中对“制宪权”与“宪定权”之区分的教诲也主要来自于西耶斯，他曾精读过西耶斯的主要理论文本并进行了卓有成效的理论阐释，特别是提出了与制宪权理论构图有关的“最后的人民集会”之概念。[31]

总之，陈端洪政治宪法理论的基础是主权和制宪权。这一政治宪法概念的重构，使得政治宪法学观察中国宪法文本时具有了一种“政治”（political）的独特视角和整体性。此外，陈端洪的政治宪法理论还深受施米特政治法学的影响，只是在以上作品中并无施米特的显著痕迹。施米特的影响主要体现在陈端洪提炼1982宪法之“根本法结构”的那篇聚讼纷纭的标志性论文之中，即《论宪法作为国家的根本法与高级法》[32]。实际上汉语宪法学界对施米特的早期关注在陈端洪之前已经存在，比如高全喜[33]和林来梵[34].但这些早期关注大体还囿于自由主义对施米特政治法学思想的严格戒备，批判有余，但对其内在学理、思想处境与创新性特质尚缺乏较深刻体认，亦不可能依凭施米特的主要理论工具来对中国宪法重做一番认知与诠释。陈端洪教授不避嫌隙，接引施米特重新解释中国宪法，析出“五大根本法”，展示中国宪制转型的严酷“政治”处境，以共和主义整体观念指示“政治宪政主义”道路。但学界多从其施米特思想来源以及“五大根本法”之第一根本法（党领导人民）来认知和评价其理论动机与贡献，多有不公，殊不知这一部分主要作为客观认知与解释的部分，呈现当代中国尚未走出的宪制“事实处境”，并不代表作者就认同并守护这一处境，相反，由这一处境出发的共和主义而不是自由主义实践进路却更为关键，但常为学界所忽视或有意遮蔽。[35]

三、政治宪法学的制度关怀：根本法结构

如果说陈端洪对主权和制宪权理论的重构是作为一种必要的知识准备的话，则其对1982宪法的“根本法结构”[36]的提炼就显示了试图勾勒中国现行宪法原则体系的努力。作为宪法学者，如果陈端洪只是将理论叙述局限于主权乃至于制宪权的概念与学理范畴之内的话，则其作品所受之误解与争议将会小很多。无奈，陈端洪最为关切的并非某种思想史的考据或概念的适当发展，而是通过这种知识准备获取认知中国宪法之“根本法结构”的必要理论工具。陈端洪在阅读卢梭和西耶斯之外，十分重视施米特的政治法学，并且积累了丰富的课堂讲授经验和课程讲义，尽管没有任何正式的学术出版。施米特的影响在2008年的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文中有着浓重的痕迹，以致于不少后续批评者过于简单地将其理论来源与施米特直接挂钩，而忽略了理解相关理论论述还需要结合陈端洪关于“主权—制宪权”的理论背景。2008年的这篇论文以一种戴雪式的理论抱负和施米特式的政治法学眼光将众说纷纭的中国1982宪法的原则体系以“五大根本法”的形式予以“学术法典化”，进而以此为根据批评“宪政=司法审查”这一司法宪政主义公式在这一“根本法结构”下的局限性，并结合英国学界关于政治宪政主义的讨论，提出了中国式“政治宪政主义”的框架性设想。相对于翟小波的“代议机关至上的人民宪政”，陈端洪的“根本法结构”更富整体性和逻辑性。应该说，这篇论文是国内政治宪法学迄今为止最为系统和最有影响的奠基性论文。本文将以该篇论文为分析对象进行必要的理论说明。

陈端洪的这篇论文是从中国宪法序言的最后一段中最为关键的第一句话切入的——“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”规范宪法学者一般从这句话直接推导出两点普适性的结论：（1）宪法具有法律性；（2）法律应当司法化。然而，就是这样一句“宪法”的法律宣言，如果不是仅仅作出比较宪法诱导下的形式化解释的话，其内涵至少还应该包括：（1）确认性：这种宪法认知来自于毛泽东的宪法思想（宪法就是革命成功之后对民主事实的承认），而且成为“改革宪法”的运行逻辑，即通过宪法修正案形式确认“改革”（尽管不是原初的夺取政权意义上的革命，但具有革命的意义）的具体成果；（2）“根本制度”与“根本任务”并行的“法律/政策”双重规范系统，因此，如果说“根本制度”中的某些内容可以“司法化”的话，“根本任务”则在性质上就不适宜“司法化”。当然，1982宪法是建国以来各部宪法中内容最为全面、规范性最为突出的一部宪法，但这部宪法，无论从纯粹文本结构，还是从制宪者意图或者宪法本身提供的实施机制[37]来看，直接“司法化”的空间都非常有限。正是在这样一种特定的宪法处境之下，陈端洪教授结合整个宪法序言所根植的制宪历史、政法理论以及改革三十年来中国宪法新发展中呈现出的新的价值与制度元素，提出了中国宪法的“根本法结构”——五大根本法：中国人民在中国共产党领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。

陈端洪对“根本法结构”的提炼是其主权/制宪权理论、社会主义政法理论、施米特政治法学以及自由主义宪法理论综合运用的结果，但其侧重点在于前两种思想资源。主权/制宪权理论的影响是明显的，所以在其“根本法结构”中，作为主权原则的“中国人民在中国共产党领导下”名列第一，而在自由主义宪法理论中具有首要和优先地位的“基本权利”却名列末尾，这在某种意义上翻转了主流宪法学者对宪法本体结构的规范认知[38]，张扬了其政治宪法理论的政治理性。至于中间的三大根本法则取决于对一种在主流学术上似乎已经“过时”的宪法类型学的比较结论的观点，即“社会主义宪法”本身的规范内涵如何区别于资本主义的自由主义宪法。关于这种类型学视野下的社会主义宪法，陈端洪认为具有如下规范性特征：（1）社会—国家一体化，其宪法后果是导致一种积极权利优先的实证主义权利观以及经济、社会制度入宪；（2）理想主义，其宪法后果是导致追求“善的生活”，超越自由主义宪法的“底线正义”诉求；（3）无产阶级专政，导致以社会学意义上的阶级理论作为国家的思想基础，进而导致阶级政党的专政。当然，陈端洪教授同时表明这种类型学未将改革开放以后的宪法变迁纳入其中，其包含着“改革本身推动宪法结构变迁”的预设，显然，作为第五根本法的“基本权利”就是这种变迁的结果，但此种变迁尚未根本改变中国宪法的社会主义性质。因此，如果不诉诸社会主义政法理论，理解中国宪法必然会出现观念性障碍或知识视野的缺失，其理论后果就是断然“腰斩”中国宪法的整体生命，否认其中更具生命本质的根本规范。至于施米特政治法学的影响痕迹则非常明显：（1）将中国宪法根本精神界定为“生存的法”、饱含当下和此在的政治意志，这显然受到施米特宪法概念中的生存论的影响；（2）将中国当下的政治类型界定为“共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家”则受到施米特的国家类型学的影响，这种类型学又与施米特宪法概念中的“政治存在类型与形式”相关联，即具体政治类型就是一国之绝对宪法，这样看来，“宪法司法化”预设的“司法型国家”当然与中国宪法格格不入；（3）对第一根本法的界定则直接援引了施米特的绝对宪法概念。而自由主义因素尽管在文本意义上已经充分呈现于中国宪法之中，但这只是施米特“宪法律”意义上的存在，在“宪法”（根本法结构）意义上，基本权利处于一种相对次要的位置。在笔者看来，“基本权利”在中国宪法中的位置还受到一种特定的历史实践逻辑的影响，即对于背负社会主义国家和发展中国家双重身份的中国而言，其“权利”概念的历史展开恰恰是一种与成熟宪政国家相反的历史顺序，即从“主权”（民族自决权）到“社会权利”（民生权利）再到“自由权利”（基本权利）。中国当下以民生为重点的社会建设正是反映了此种关于宪法权利实践的历史逻辑。不过，作为改革三十年逐渐获得政治和宪法认可的新价值元素，陈端洪对“基本权利”抱持着肯定的态度，并主张将其写入宪法序言。

在通过复杂的政治理论对中国宪法作出“根本法结构”上的解释之后，陈端洪更加明确地指出，面对此种“根本法结构”应当探索一种政治宪政主义道路。显然，陈端洪充分意识到，在宪法的整体解释上必须援引主权与制宪权理论、社会主义政法理论、施米特政治法学乃至于自由主义宪法理论，并侧重于对中国宪法实证的“政治原则”予以具体化和序列化，这种解释的过程与结果本身就是对“中国人民”百年来的宪法成长及其制度结果的一种科学描述与规范认定，否则仅凭比较宪法知识和狭义宪法解释技术，可能根本无法理解中国宪法是什么。然而，在认识到中国宪法是什么之后，“怎么办”的问题也很重要。因为“怎么办”不仅包含着与“宪法司法化”进路的竞争意义，还包含着如何为中国宪法上的“根本法结构”寻求更加理性、更加巩固且与自由价值更好协调的思想基础与制度框架的正面任务。

显然，由于同时意识到中国宪法之“根本法结构”所承载的中国宪法政治生命的厚重性以及中国改革以来正在生成的宪法自由精神的生命力，陈端洪不可能再从作为其解释资源的政治宪法理论中直接寻找方案，而是要为这种“根本法结构”寻求更加稳靠的规范基础，这就是英国政治宪政主义中包含的常态政治宪政主义的政治理性以及共和主义的价值基础。在这篇标志性论文中，陈端洪通过对英国宪法学中的政治宪法学资源的当代状况的考察，对探索一种常态政治下的政治宪政主义表达了理论上的兴趣乃至于渴望。

在总结其政治宪政主义主张时，陈端洪沿用的仍然是英国政治宪法学的“共存而优先”[39]的思路，即政治宪政主义与法律宪政主义可以共存，但应有所区别。这种主张本身就反映了陈端洪对“改革政治”的一种特定的时间观，即这是一种界于“非常政治”和“常规政治”之间的政治类型，政治宪政主义应研究和提供优良的政治宪法原理和机制以促进“改革政治”的常态化转型，而这本身就是中国宪法上“根本法结构”的历史进化和中国宪政的现代转型。[40]那么，什么是中国的“政治宪法主义”的基本图景呢？陈端洪认为有以下要点：（1）政治的归政治，法律的归法律：宪政的落实需要政治和法律的双重轨道，但中国宪法的转型主要依赖于政治轨道，中国宪法通过政治过程的实施，无论在可能性还是在制度功效上，都优于司法过程的实施；（2）政治宪政主义侧重中国宪法中的原则问题、价值问题、政治问题和意识形态问题；（3）政治宪政主义之“政治”关注宪政进步的社会动力结构以及政治结构内部的程序与责任机制；（4）政治宪政主义应坚持共产党的领导和人大至上这两大前提，即坚持“双重代表制”；（6）政治宪政主义的制度重点包括党内民主、代议民主、信息公开与公众参与；（6）政治宪政主义应建立以政治机构审查为主的多层次违宪审查模式，具体包括司法审查、人大审查、共产党中央审查三个层次。[41]

总体而言，陈端洪的政治宪法学既是一种对中国宪法的政治解释，也是一种关于中国宪法的转型理论，更是一种守护中国宪法之“根本法结构”的、具有阿克曼式民族性特色的政治宪法理论，是一种融合历史分析、实证分析与规范论证的宪法理论。在这种非主流的思想学术的多次“穿越”与“往返”中，陈端洪表现出的主要不是一种“历史悲情”与“文化乡愁”，不是荷尔德林意义上的“返乡”，而是包含了对中国宪法之政治生命的历史理解以及对中国宪政理性与和平转型的深刻关怀。看看现实政治中的党内民主、代议民主、行政问责、行政信息公开、公众参与、社会自治等政治宪法领域的理论言说与制度进步，五光十色，参差不一，成效有别，但其主旨和理路不更适合运用正在成熟的“政治宪政主义”加以解释、评估与理性化吗？这样一种政治宪政主义的理论选择，其优势就在于深深扎根在中国宪法的历史经验、根本法结构和章法不整的多领域制度改革进程之中。而且，陈端洪所总结出的“根本法结构”是以1982宪法文本和当代宪法状况为基础的，不应理解为一成不变的定则，而是其内部包含着演进与变迁的动力与规范。随着中国宪法的规范性日益成为一种民族性共识，随着“根本法结构”之制度化与法治化的深化，随着这一结构所依赖的“人民主权”的更加充分的宪法实现，这种“根本法结构”本身也将接受一种“代际综合”，而且是一种保守、改良、理性的“代际综合”，而非诉诸单一价值的新的革命式的断裂。陈端洪的政治宪法学在总体上是保守自由主义性质的，是“总体肯定、具体批判”式的。笔者的政治宪政主义思考受其理论影响比较明显，在长期的政治宪法读书会、学术讨论和各种对话场景中对陈端洪的理论资源与学术理路也相对熟悉，这里的解读主要是侧重陈端洪自身“显白”教诲的学术表达，但笔者的阐释过程也不可避免地带有某种“主观理解”的成分，这既包括对于陈端洪某些“隐晦”教诲的间接表述，也包括自身对政治宪政主义独立理解的表达。

四、政治宪法学的命题群：未来的展开

陈端洪教授因借调原因自2011年春季起侧重从事香港基本法的内部研究工作[42]，暂别国内学界长达三年，于2014年春季重返北大讲台和宪法学界。不过，他的理论关怀从未脱离宏大的宪法理论视野和中国宪制转型命题，而国内学界也并未忘记这位开创“政治宪法学”路向的学者。

2012年12月5日，中国法学会主办的法学创新讲坛第8期确定主题为“中国宪法学研究方法之辩”，邀请国内宪法学界在思想方法论上具有典型性与代表性的四位学者同台讲演：韩大元教授（宪法解释学）、林来梵教授（规范宪法学）、陈端洪教授和高全喜教授（政治宪法学）。[43]法学界对该主题的肯认进一步确定了陈端洪政治宪法学研究在中国宪法学术进步中的价值与意义。

在此次高端演讲中，陈端洪对既往的政治宪法学研究进行了反思、匡正与提升，发言主题为“宪法学研究中的政治逻辑”[44]。在这篇演讲中，陈端洪相对清晰地解答了笼罩在政治宪法学身上的诸多学界质疑。他坦言，中国政治宪法学在理论资源上主要来自德国、美国和英国的宪法学，其中施米特的政治宪法学最成体系，分析性和理论价值最为突出，但自身的主要问题意识和理论意图完全基于中国的宪制处境：其一，党的领导与人大制度是中国宪法中共存的的政治原则，这一双重代表制如何宪法化是中国宪制的核心问题；其二，转型期的不确定性和可变性要求宪法理论保持高度敏感性和回应性；其三，成文宪法未司法化。关于方法论，陈端洪坚持整体主义，这与自由主义宪法学的个体主义大相径庭。他认为整体是个体存在的前提，宪法学优先关注整体秩序及其存在条件，而自由只是秩序建构的考虑因素之一。这一观念最早可以追溯至陈端洪对博丹国家理论的阅读体验之中，他曾在评述博丹思想时将博丹在《历史研究捷径》一书中的一句话作为论文题记——“国家的目的不是自由，而是秩序井然的生活”[45]正显示出陈端洪很强的秩序理性和保守主义色彩。

陈端洪在演讲中最大的理论贡献在于提出了中国政治宪法学进一步深化研究需要展开的基本命题群：第一，文本解释，但不是狭义宪法解释学推崇的“规则中心主义”，而是侧重整体性、背景性、原则性解释，把握中国宪法的“根本法结构”；第二，以人民主权和人民制宪权为宪法学的知识界碑，研究立宪时刻与宪法设计；第三，从国家机关扩延至一切使用公共财政并行使公权力的主体，把共产党作为一个宪法主体纳入学科范围；第四，从政治腐败和政治危机入手，关注政治过程、内在结构和政治惯例以及权力的“潜规则”；第五，研究代表制，包括政党代表制和人民代表大会制的原理与选举制度；第六，研究政党责任制度和人民代表大会的责任制度。可见，陈端洪的政治宪法学绝对不是以旧式的阶级论为中心的宪法学，也完全不同于近年来的宪法意识形态搅动，而是一种以人民主权与共和主义为规范基础的宪法学，这是其作为新式政治宪法理论进入中国宪法学术体系的价值前提。该前提曾一度遭到学界误判，但若认真研读其主要研究论文及此次演讲之理论逻辑，当不至于再次误读。

这些基本的理论命题群构成了中国政治宪法学进入中微观理论建构和制度设计层面作业时的基本学术线索，遗忘或遮蔽这些线索将导致中国宪法学的智识性失衡，而坚持从共和法理认真回应这些线索，将有助于提升宪法学中国化的社会科学品格，有利于宪法理论创新和制度实践的政治成熟。我们有理由期待真诚设计出这一研究路向及其未来命题群的陈端洪教授会将这一时代的艰巨学术事业坚持下去。[46]
注释:
[1]张千帆教授就持这一观点，然而所谓研究模式的变迁，实为价值模式的变迁，参见张千帆：“从‘人民主权’到‘人权’——中国宪法学研究模式的变迁”，载《政法论坛》2005年第2期。
[2]关于中国宪法之政治宪法结构的讨论，参见田飞龙：“八二宪法中的政治宪法结构”，载《读书》2012年第12期。
[3]参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。
[4]参见高全喜教授关于“宪制发生学”的三篇主题论文：“战争、革命与宪法”，载《华东政法大学学报》2011年第1期；“财富、财产权与宪法”，载《法制与社会发展》2011年第5期；“心灵、宗教与宪法”，载《华东政法大学学报》2012年第2期；更加完备的论证参见高全喜：《政治宪法学纲要》，中央编译出版社2014年版。
[5]参见翟小波教授的两本理论专著：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版；《人民的宪法》，法律出版社2009年版。
[6]参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，载《法学研究》2011年第6期。
[7]值得注意的是，武汉大学的某些宪法学者已经开始关注并评论北京法政学界新兴的政治宪法理论，参见廖奕：“‘知识界碑’的‘乾坤大挪移’？——‘政治宪法学’与‘规范宪法学’论争反思”，载《中国图书评论》2010年第12期。
[8]笔者曾运用这一理论范畴对中国宪法学主流群体予以学术分析，参见田飞龙：“中国宪法学理论流派的形成”，载《山东大学法律评论》第6辑，山东大学出版社2009年版。
[9]该系列研讨会自2004年开始，成为中国宪法学界集体参与的一种连续性学术研讨，基本情况及主要成果参见韩大元、林来梵、郑磊主编：《中国宪法学基本范畴与方法：2004—2009》，法律出版社2010年版。
[10]这种对话主要是在作为“规范宪法学”代表的林来梵教授和作为“宪法解释学”代表的韩大元教授之间展开，具体情况可参见郑磊博士的一次学术专访，即韩大元、林来梵、郑磊：“宪法解释学与规范宪法学的对话”，载《浙江学刊》2008年第2期。
[11]参见韩大元、林来梵、郑磊主编：《中国宪法学基本范畴与方法：2004—2009》，法律出版社2010年版，韩大元序，第1—5页。
[12]参见郑贤君：“立宪民主：宪法解释中的政治理论”，载《两岸四地公法发展新课题研讨会论文集》（清华大学法学院，2011年10月29—30日）。
[13]参见李忠夏：“中国宪法学方法论反思”，载《法学研究》2011年第2期。
[14]比如在具有宪法学教学与学术资讯功能的林来梵法律博客中贴出陈端洪论文之后，各种误解与批评连篇累牍，不绝于耳。在这些批评中，比较严肃的是郑琪博士的近期回应，参见郑琪：“论制宪权、人民与宪法——与陈端洪教授一起思考并反对他”，载《开放时代》2012年第11期。郑琪博士在跟随林来梵教授攻读硕士期间即关注并论述过施米特的政治宪法学，可谓其来有自，参见林来梵、郑琪：“有神论的政治宪法学——对施米特的解读之一”，载《同济大学学报》（社会科学版》2006年第2期。
[15]参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第147—149页。与陈端洪学术联系密切并受其影响的翟小波博士早期也曾梳理过戴雪的宪法观，参见翟小波：“宪法是关于主权的真实规则”，载《法学研究》2004年第6期；笔者对戴雪的宪法观亦曾有过专门解读，参见田飞龙：“英国议会主权的思想史演变”，载《环球法律评论》2014年第3期。
[16]参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，“序二：牧羊人与羊群”，第1—2页。
[17]同上，“序一”，第3页。
[18]同上，第147页。
[19]参见[美]阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版；关于阿克曼的政治宪法理论，笔者曾有过较为系统的梳理和评论，参见田飞龙：“政治正当程序——阿克曼的政治宪法理论及其启示”，载《学海》2014年第1期。阿克曼教授近年来终于推出了其“我们人民”系列第三部，对民权革命作为高级立法的宪法过程进行了理论阐释，see Bruce Ackerman，The Civil Right Revolution，The Belknap Press of Harvard University Press，2014.
[20]参见陈端洪、刘苏里：“制宪的困境”，载《SOHO小报》2010年第7期。
[21]参见陈端洪：“人民主权的观念结构——重读卢梭的《社会契约论》”，载《中外法学》2007年第3期。
[22]参见陈端洪：“政治法的平衡结构——卢梭《社会契约论》中人民主权的建构原理”，载《政法论坛》2006年第5期。
[23]参见陈端洪：“人民必得出场——卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论”，载《北大法律评论》2010年第1辑，北京大学出版社2010年版。
[24]这样一种古典性与现代性的复杂纠缠也充分体现于卢梭晚年从事的制宪实践工作之中，尤其是其亲自参与的科西嘉制宪与波兰政府改革，具体参见卢梭：《卢梭立宪学文选》，田飞龙编，田飞龙等译，中国政法大学出版社2013年版，一个简明的思想解读可参考该书的编译前言“立法者卢梭”。
[25]参见贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，李强译，载贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版。
[26]参见西耶斯：《论特权，第三等级是什么》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第五章“本应做的事——有关的原则”；陈端洪：“人民既不出场也不缺席——西耶斯的民族制宪权理论解读”，载《中外法学》2010年第1期。
[27]陈端洪：“第三种形式的共和国的人民制宪权——论1949年《共同纲领》作为新中国建国宪法的正当性”，载陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第183—254页。
[28]陈端洪：“宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话”，载《开放时代》2010年第3期。
[29]当然，也并非所有的规范主义法学家都以凯尔森的“基础规范”为标志和限度，比如林来梵教授就明确表明其法学立场并非回到纯粹的实证主义，而是适度回到这一基础但保留“人权规范”作为规范宪法学的核心，从而具有了一定的超实证的自然法色彩，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版；对这一规范法学立场，国内亦有同样持规范主义立场的学者给出批评，比如认为这一选择需要承受“主观价值客观化”的论证负担，即“价值”是如何加入“规范”的，也有论者批评其超实证性倾向，参见李忠夏：“中国宪法学方法论反思”，载《法学研究》2011年第2期。
[30]芦部信喜的制宪权研究完成于半个世纪前，出版于1983年，汉语学界近年已有中译本，参见[日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版；芦部宪法学更加完整的体系化面向，可参考[日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，亦可参考其台湾弟子李鸿禧教授的译本（元照出版，2001年4月）。
[31]西耶斯的主要理论文本是[法]西耶斯：《论特权、第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版；陈端洪的理论阐释参见陈端洪：“人民既不出场也不缺席——西耶斯的民族制宪权理论解读”，载《中外法学》2010年第1期；陈端洪、刘苏里：《制宪的困境》，载《SOHO小报》2010年第7期。
[32]参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期；对其理论进路的“同情性理解”，可参见高全喜、田飞龙：“政治宪法学的问题、定位与方法”，载《苏州大学学报）（哲学社会科学版）2011年第3期。
[33]参见高全喜：“论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角”，载《北大法律评论》2005年第1辑，北京大学出版社2005年版。
[34]参见林来梵、郑琪：“有神论的政治宪法学——对施米特的解读之一”，载《同济大学学报》（社会科学版》2006年第2期。
[35]陈端洪的共和主义思想主要来源是卢梭，参见陈端洪：“人民必得出场——卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论”，载《北大法律评论》2010年第1辑，北京大学出版社2010年版；当然，他也受到英国当代政治宪法学理论中的共和主义思潮影响，主要是Richard Bellamy和Adam Tomkins，See Richard Bellamy，Political Constitutionalism:A Republican Defence of The Constitutionality of Democracy，Cambridge University Press，2007；Adam Tomkins，Our Republican Constitution，Hart Publishing，2005.
[36]根本法（fundamental law）这一观念主要来自英国宪法，有着深刻的普通法根基，借助普通法的“不可追忆之习惯”而具有强烈的革命性特征，在英国17世纪的语境中，这一概念与普通法一起，共同服务于对君主专制甚至议会制定法的制衡，托古改制，而北美殖民地在18世纪亦曾以此为据反击英国议会主权与殖民统治。关于英国宪法中的“根本法”观念及其流变，可参考J.W.Gough，Fundamental Law in English Constitutional History，Oxford University Press，1955；Charles H.Mcllwain，The American Revolution:A Constitutional Interpretation，Cornell University Press，1958；[英]波考克：《古代宪法与封建法》，翟小波译，译林出版社2014年版。施米特对“根本法”概念的使用不同于英国语境，是在其“绝对宪法”之规范意义上使用的，且与“主权—制宪权”概念系统相协调，陈端洪的“根本法”概念基本受施米特影响，“五大根本法”也就具有中国宪法之“绝对宪法”意义，关于施米特的“根本法”论述，参见[德]施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第一章“绝对的宪法概念”以及第五章“根本法、根本规范或lex fundamentalis的含义”。关于施米特政治法学的一个较为系统的思想评述，参见田飞龙：“施米特对魏玛宪制的反思及其政治宪法理论的建构”，载《南京大学法律评论》2014年春季卷，法律出版社2014年版。
[37]翟小波博士就是从宪法实施制度的实证解释角度排除“宪法司法化”之制度可能性的，参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版。
[38]比如林来梵教授就认为人权规范是宪法的核心规范。
[39]对这一思路的学术考察，参见田飞龙：“共存而优先——一种常态政治下的政治宪法理论”，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2014年第3期；英国政治宪法学近来的发展也表现出了更加明显的共存与合作意图，比如汤姆金斯教授的“混合宪法论”，参见亚当·汤姆金斯：“政治宪法留下了什么”，田飞龙译，载《北京航空航天大学学报》（社会科学版）2014年第3期。
[40]笔者曾对这一政治时间观的拓展进行过更加清晰化的论证，参见田飞龙：“中国宪法学脉络中的政治宪法学”，载《学海》2013年第2期。
[41]陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期，第486、511页。
[42]值得指出的是，陈端洪教授从主权理论视角剖析香港基本法的一篇长文至今仍是该领域的关键性学术文献之一，其提出的基本判断、理论命题及其制度纠结依然笼罩着香港政制改革，参见陈端洪：“主权政治与政治主权：香港基本法对主权理论的应用与突破”，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版。
[43]参见中国法学创新网的专题报道
[44]参见陈端洪：“宪法学研究中的政治逻辑”，载中国法学创新网
[45]参见陈端洪：“博丹的立法主权理论”，载陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版。
[46]陈端洪教授近来表现出了对黑格尔国家与社会理论（尤其是其《法哲学原理》）的浓厚兴趣，我们有理由期待其阅读黑格尔之后的新颖阐释及其对政治宪法理论框架的提升意义。
作者简介：田飞龙，北京航空航天大学法学院/人文与社会科学高等研究院讲师。
文章来源：《中国法律评论》2014年第4期  www.lunwenfanwen.com论文范文网
发布时间：2015-1-3