竞价排名是信息检索技术服务还是广告服务

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竞价排名是信息检索技术服务还是广告服务
责任编辑: 合肥陈军知识产权律师团队  
　　来源：知产力


　　作者：李帅 清华大学法学硕士、百度公司法律顾问
　　长期以来，关于“竞价排名”的法律争议一直存在，其中最基础、最关键的当属对此类商业模式法律属性的争论。作为对“竞价排名”商业模式感兴趣，同时粗略了解其技术原理和具体操作的法律工作者，笔者也愿意在前辈师长们研究的基础上，在此分享我对该问题的一些个人看法。
　　在行文之前，笔者首先想要说明，其实“竞价排名”的称谓是对“搜索推广”服务较为片面的理解，因为“竞价”并不是决定搜索“排名”的唯一因素。在百度公司内部，早在2009年就已经将“竞价排名”全面升级为“凤巢”系统，不再使用“竞价排名”的称谓，也不简单以出价高低作为排名的唯一要素，还要综合计算网站自身的质量度等要素。因此，下文在提到“竞价排名”时，笔者将统一称为“搜索推广”。
　　笔者认为，通过“搜索推广”展现的推广链接并非广告，作为搜索引擎服务商，在搜索推广商业模式下，不属于广告发布者或广告经营者，而是信息检索技术服务提供者。笔者的论证从以下两个维度展开，一是“搜索推广”本身不具有广告属性；二是我国司法实践倾向于认定“搜索推广”为信息检索技术服务。（本文仅为笔者个人意见，不代表发布平台观点）
　　一、“搜索推广”不具有广告属性
　　我国现行《广告法》对广告的定义并不确切，该法第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。该条文沿用了1995年《广告法》中循环定义的思路，化繁为简就是“商业广告活动适用《广告法》”，但究竟什么是“商业广告活动”或“广告”，仍未给出明确定义。据悉在《广告法》修订时，国务院法制最初办公布的《征求意见稿》曾有关于广告即商业广告的说明以及商业广告的明确定义，但最终生效的版本中放弃了这种立法思路，也足见对广告进行定义的困难和争议。[1]
　　鉴于我国法律并未对“广告”进行明确定义，同时“广告”一词过于日常化且属于舶来品，[2]并没有世所公认的概念，所以笔者将主要根据“搜索推广”的技术特征，结合我们日常对广告的理解，并参考《广告法》的规定，进而分析“搜索推广”的法律属性。
　　1、“搜索推广”与自然搜索在技术上无本质区别
　　“搜索推广”的载体是搜索引擎，而搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索的信息展示给用户的系统。[3]也就是说，搜索引擎为用户呈现的搜索结果是建立在一定的计算机运算规则之上的，即使是我们通常所说的自然搜索结果（Organic Search Engine Results）也不例外。
　　以Google搜索为例，影响Google搜索结果排名的因素包括域名注册时间长短、网站内容、网站布局、反向链接的数量和质量、目标网站在社交媒体中的关注度、网站点击率、网站打开的快慢、地理位置相关性、是否曾遭遇盗版投诉、人工干预等数百个因素。[4]可以说，没有任何搜索结果是自然生成的，自然搜索也都是计算机程序干预的结果。
　　从技术角度讲，相对于“自然”搜索结果，“搜索推广”最主要的差别是加大了人工干预在搜索引擎算法中的比重。实际上，即使没有“搜索推广”，只要熟谙搜索引擎技术原理，网站经营者也可以绕开搜索引擎服务商设定的规则来改变“自然”搜索结果，提高自己网站的排名，也就是所谓的“搜索引擎优化”（SEO）。
　　目前，SEO已经是非常成熟的商业模式，无论是国内还是国外，都有非常成熟的专门从事SEO的企业，他们时刻关注搜索引擎排名规则的变化，通过技术手段帮助用户改善搜索结果排名，增加曝光率。部分公司和个人，还会通过种种作弊方式，破解和规避搜索引擎的排名规则，不当提高自己网站的搜索排名，引诱用户点击，甚至传播色情、赌博等不良信息，谋取非法利益。
　　实际上，不仅仅是Google、百度这样的传统搜索引擎可以改变搜索结果排序，只要是有搜索和排序的场景存在，搜索结果都是可以人为改变的。以苹果手机的APP Store为例，我们在搜索一些热门应用时，经常会在搜索结果中排名靠前的位置看到一些毫不相干的应用，甚至搜索不同的热门应用时会出现同一搜索结果。例如，笔者在2016年1月17日23时27分左右在苹果手机App Store搜索“百度”，第一位的搜索结果是“手机百度”应用，但第二位的搜索结果是毫不关联的一款名为“连线寂寞美女”的应用。笔者又在几乎同时段搜索“腾讯”，排名第一的搜索结果仍然是同款“连线寂寞美女”应用，第二位才是“腾讯视频”应用。笔者截取了国内著名的应用商店搜索优化（ASO）网站ASO100当时的截图，[5]以向读者验证上述搜索结果的真实性。[6]
　　综合上述分析，笔者认为从技术角度来看，并无绝对的自然搜索结果，即使是搜索引擎和应用商店的所谓“自然”搜索结果，也可以通过SEO或ASO等手段来进行干预。搜索引擎的“搜索推广”服务，只不过是加强了人工干预的权重，其技术本质与自然搜索结果并无不同。
　　2、“搜索推广”并不展现“广告”内容
　　在搜索引擎中，无论是自然搜索还是“搜索推广”，都是由关键字触发搜索结果。从搜索结果的样式和内容上来说，自然搜索结果和搜索推广的结果也无实质区别。
　　（1）“搜索推广”搜索结果与自然搜索形式相同
　　自然搜索结果的基本样式是一行标题、两行文字摘要及一行网页链接地址。不过，伴随技术进步，目前这种最原始的展现形式已经不是主流，取而代之的是结构化展现，即在搜索结果中展现图片、视频时长、问答内容、软件下载地址、在线文档、各种内容标记等个性化内容。这种展现形式可以更好满足用户搜索需求，提升用户体验（典型的结构化展现如下图）。[7]
　　无论是原始展现形式，还是结构化展现，大部分搜索结果都是由搜索引擎从被链接网站自动抓取有效内容后展现给用户。其中，搜索结果中的标题来源于网站源代码中的标题（Title）；内容摘要也多是网站本身设置的描述（Description）。
　　在“搜索推广”商业模式中，搜索结果中的标题、内容摘要等信息可以由用户自主设置，这或许是与自然搜索结果最大的区别。不过笔者在这里也必须补充，“搜索推广”的商业模式也在不断发生变化，目前在百度“搜索推广”的一些产品，已经开始尝试从用户自有页面自动抓取内容，不需要用户主动编辑创意，这与自然搜索结果的差别更是微乎其微。2015年底，百度最新推出的“百度本地直通车”推广服务即是此种思路的体现，该服务目前仅针对糯米商家开放，更能满足用户本地化（如5公里范围内）、便捷化（部分用户不具备撰写创意的能力）推广的需求。[8] 虽然与自然搜索之间存在主动编辑和被动抓取的不同，但“搜索推广”的展现样式与自然搜索并无本质区别，只是添加了“推广”等区分标记。下图中苹果公司的推广便是一例。
　　实际上，由于“搜索推广”和自然搜索的载体都是搜索引擎，所以无论是从搜索引擎服务商的角度还是从推广用户的角度，保持“搜索推广”搜索结果与自然搜索在样式上的统一性都是最优选择，一方面技术上的统一更能节省维护成本，另一方面形式上的统一也可以保障较好的用户体验。所以从用户观感上来说，“搜索推广”也与自然搜索没有实质区别。
　　（2）“搜索推广”搜索结果与自然搜索本质都是链接服务
　　搜索引擎主要提供搜索链接服务，所以无论是“搜索推广”的搜索结果，还是自然搜索结果，本质上都属于网站链接，而非广告内容。
　　上图中列举的苹果公司推广案例，虽然分属“搜索推广”和自然搜索结果，但殊途同归，最终都能够、都为了进入苹果公司的官网，进而在官网上进行具体产品或服务的推销。笔者认为，如果将上述两个链接的其中之一定性为广告，另一链接定性为普通信息，显然是不合适的。
　　与上图中的案例一样，大量百度推广用户通过“搜索推广”推广的内容，并非某一具体的商品或服务，而是自己的官方网站。实践中，一些推广用户会选用与自己所经营的商品或服务毫无关联的关键字来触发推广链接，其目的与推销产品或服务相去甚远，而主要是增加品牌曝光度，获取一定的注意力。此种做法也同样应用于自然搜索中。这也从侧面印证，“搜索推广”的推广内容与《广告法》规制的“商业广告”有一定出入。“搜索推广”的最实际用途，还是提高原有网站在搜索结果中的排名。
　　实际上，除百度搜索之外，电商平台也存在与“搜索推广”类似的付费搜索商业模式，其展示的内容同样不宜归类为广告，例如淘宝网的直通车服务。在淘宝网，根据用户评价、信誉度、销量等规则展现的自然搜索结果之外，也有付费搜索结果。[9]但从展现样式上来看，这些付费搜索结果与普通的搜索结果并无明显区别，均包含商品图片和简单描述，而且点击后均指向提供实际商品的商家店铺页。不同点是，这些链接添加了“掌柜热卖”等标识（如下图画圈部分）。如果要将这些形式相同、效果一样的付费搜索结果定性为广告，与普通搜索结果做性质区分，也是较为牵强的。
　　3、“搜索推广”并不满足广告有偿性特征
　　虽然我国新《广告法》第二条对广告进行“定义”之时，未明确规定“广告”必须具备“有偿性”特征，但广告法规制的毕竟是“商业广告”，所以在公益广告之外，广告必然具备“有偿性”这一特征，而“搜索推广”商业模式实际上未必满足此种特征。
　　（1）“搜索推广”不以展现计费
　　“搜索推广”的商业逻辑是，用户付出一定成本，提高自己网站在搜索结果中的排名。但这种成本并不是在搜索结果排名提升后就立即产生的，而是用户在点击“搜索推广”的搜索结果之后才会产生，也就是按照点击数量或效果付费（Cost Per Click, CPC）。而在传统广告领域，广告主的广告内容每展现一次，都是需要付出成本的。也就是说，在大多数情况下，展现“搜索推广”搜索结果并不是有偿的。实践中，绝大多数“搜索推广”用户，其搜索结果的展现次数远远超过点击次数，两者的比值甚至可以达到四位数级别。所以笔者认为，从广告有偿性特征的角度考量，“搜索推广”商业模式并不必然符合这一特征。
　　（2）出价不是决定排名的唯一要素
　　虽然“搜索推广”需要由用户支付成本提升搜索结果排名，但用户的出价并不是决定排名的唯一因素，最终的排名结果是复杂的技术决策，并不比自然搜索简单。
　　目前无论是Google还是百度，都会将用户推广链接的“质量度”作为决定排名结果的重要考量因素，仅仅出价高不等于排名靠前。以百度为例，决定排名结果的是出价和推广链接质量度之间的乘积。至于质量度的计算，百度推广系统会综合考量推广链接的用户点击率（点击率高表明对用户的满足程度高）、用户网站与搜索关键字之间的匹配程度、推广链接内容与实际搜索关键字之间的匹配程度等因素，其背后是一个非常复杂的计算逻辑。与自然搜索一样，“搜索推广”链接的质量度打分标准也在不断优化。例如，在移动互联网时代，手机流量是网民较为关注的问题，所以目前百度已经将打开推广链接所耗费的流量多少作为衡量质量度的重要指标。在Google的Adwords系统中，采用十分制对推广链接进行打分，得分高低也是决定排名的重要因素。[10]
　　4、小结
　　综上笔者认为，“搜索推广”虽然可以提高网站排名，但并不完全符合《广告法》意义上广告的诸多特征；同时，即使没有搜索推广这种付费搜索形式，通过SEO、ASO等搜索排名优化，也可以起到同样效果。因此，不宜将“搜索推广”定性为广告。
　　二、“搜索推广”属性的司法判定
　　目前在我国司法实践中，对“搜索推广”行为属性的判定确实存在着一定分歧，[11]但从笔者搜集的案件数据来看，除了早期法院关于“搜索推广”的裁判对搜索引擎课以类似广告发布者的审核责任或注意义务外，近期的案件，绝大多数生效判决倾向于认为“搜索推广”属于搜索引擎公司提供的信息检索技术服务，而非广告服务。笔者举例如下：
　　2010年12月，北京市第一中级人民法院在对上诉人八百客公司诉被上诉人北京沃力森公司、原审第三人百度公司侵犯注册商标专用权案件的判决中，回顾了一审法院关于搜索推广属性的认定，未将该问题列为二审争议焦点，但也未给予否定性评价。一审法院认为，“竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，而非广告法规范的广告服务”。[12]
　　2011年12月，北京市第一中级人民法院在对上诉人上海添香公司、上海翰纳森公司与被上诉人婷美公司、百度公司的不正当竞争纠纷案判决中，虽然未直接对“搜索推广”的性质进行认定，但在论述百度公司责任时表示，“一般情况下，网络服务商对用户选择使用的关键词、网页标题、网页描述等内容并不负有全面、主动、事先审查的义务”，可以说间接认定了“搜索推广”的信息检索技术服务属性。[13]
　　2012年1月，深圳市中级人民法院在对百度（中国）公司与被上诉人深圳捷顺公司、原审被告深圳安百年公司、原审被告百度网讯公司侵犯商标专用权纠纷一案的判决中，明确认定百度公司提供的搜索推广服务为信息检索技术服务。法院认定，“上诉人、百度网讯公司提供的搜索推广服务在本质上仍属于信息检索技术服务，不属于内容提供服务”，应适用通知删除规则。[14]
　　2013年5月，重庆市第一中级人民法院在对汤姆叔叔公司诉芬尼斯公司、百度公司商标侵权和不正当竞争纠纷案的判决中，虽然未对“搜索推广”服务的属性进行直接认定，但在对百度公司是否尽到注意义务进行论证时，直接引用了《侵权责任法》第36条的规定，认定“一般情况下，百度公司对其推广业务中涉及到的信息并不进行事先筛查也不可能进行事先筛查”，“百度公司对如此海量的信息一般不负事先审查责任”，结论是，“依本案证据，不应认定作为网络服务提供者的百度公司知道或者应当知道芬尼斯公司的行为侵犯了原告的权利……不构成共同侵权行为”。[15]
　　2013年10月，上海市高级人民法院在对上诉人上海迪亿公司与被上诉人南京喜郎儿公司、原审被告百度公司侵害商标权纠纷案的判决中，维持了一审法院对百度不承担侵权责任的认定。在本案一审判决中，法院明确认定百度推广为“关键词搜索服务”。[16]
　　2014年1月，北京市高级人民法院在对上诉人费希尔厂公司、慧鱼公司诉被上诉人美利坚公司、百度公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案的判决中，明确认定百度推广服务为信息检索技术服务。法院认为，“百度公司提供百度推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用”。[17]
　　2015年3月，天津市第一中级人民法院在对上诉人企商公司、百度网讯公司、百度在线公司与被上诉人华夏未来基金会、原审被告蓝菲公司侵害商标权纠纷案的判决中，认定百度推广为一种新型网络信息检索服务。法院认为，“企商公司、百度公司推出的百度推广是一种新的网络信息检索服务模式，解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾，具有实质非侵权用途”。
　　与上述判决类似的例子还有很多，笔者在此不再一一列举。统观“搜索推广”类司法判决的沿革，在笔者调研的超过50个相关案例中，各地法院对搜索引擎商业模式的认定也存在一个了解、理解的认知过程。即使有少部分法院会认为“搜索推广”具有一定的广告属性，但仍认定搜索引擎无须负有传统广告发布者的责任。
　　综上笔者认为，在司法实践中普遍将“搜索推广”服务定性为信息检索技术服务，且新《广告法》未对广告“定义”做出实质性修改的情况下，应充分尊重既往法院判决，不轻易尝试改变该商业模式的法律性质。
　　三、争议观点辨析
　　互联网给人类社会生活带来了巨大改变，在提高生产效率、促进就业的同时，也催生了各种各样的复杂的法律问题。单以“搜索推广”而言，它帮助数以百万计的中小企业、网站主体通过“关键字”这一较为精确的要素，满足了与潜在的消费者之间建立或强或弱的关联的需求，但也同时也带来或放大了虚假宣传、商标侵权等法律问题。
　　面对类似的互联网商业模式，包括更新潮的移动网络约车、生鲜电商、O2O餐饮服务、到店在线支付、民房在线短租（Airbnb）、开放云、互联网金融等新生事物，法律监管的思路大致可以归为两类，一是依据现有法律法规，将其框入某种已成熟的监管体系内，比如直接将网络约车归入出租车服务的思路；二是不预设前提，根据其商业模式的特征、实际问题、实际需求、具体法律风险等逐渐摸索适合的监管思路，甚至创设独立的适合其发展的特殊规定，例如《网络交易管理办法》中关于网店“工商登记”的弹性规定，新《食品安全法》中对食用农产品的特殊对待。从社会效益的角度来看，后者的效果显然更佳，更有利于鼓励创新，更有利于行业长远发展。
　　“搜索推广”商业模式诞生已有十余年，已经难以称为新生事物。或许有观点会认为，对于“搜索推广”的监管思路早应当是清晰明确的，包括对其法律属性的判断。但不应该忽略的事实是，“搜索推广”自身的特殊性仍然很少被知悉、被关注、被理解。例如，相较于纸媒或电视媒体广告在空间及数量上的有限性，“搜索推广”服务面对是数以百万计的用户，每天处理的是数以亿计、可能随时修改的海量推广信息，要求搜索引擎依照广告审查标准来监管并不具有现实可操作性。而且，“搜索推广”的商业运作方式也在不断变化和创新，笔者在前文提到的“百度本地直通车”服务就是一例，如果将与之相关的监管方式固化下来，或许也就扼杀了其创造力。
　　或许另有观点认为，如果不把“搜索推广”定性为广告，如果不依照广告标准进行审查，其发展就将失控，网民权益将受损。笔者也不赞成此种观点。首先，虽然“搜索推广”具有非广告属性，但并不意味着目前对其的监管处于真空，在笔者调研的诸多司法案例中，法院依照《商标法》、《侵权责任法》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律法规和司法解释，完全能够处理与“搜索推广”相关的法律争议，权利人不会因为定性问题而丧失请求权基础。其次，虽然搜索引擎服务商不承担广告发布者的审查责任，但并不代表其不用负担任何注意义务。实际上，即使是作为互联网信息检索服务提供者，“搜索推广”服务提供商也有登记审核用户资质、过滤明显违法信息、及时处理侵权投诉等责任。如果怠于履行相关责任，最后，“搜索推广”服务提供商仍然会承担行政处罚或民事赔偿责任。另外，“搜索推广”商业模式的生命力源自网络用户用鼠标或滑屏的手指投票，如果“搜索推广”提供的是无效或虚假信息，这种商业模式必然也不会长久。
　　或许还有观点认为，Google等国外搜索引擎都已经将“搜索推广”自认为广告，国内企业也应当效仿。笔者认为，Google、必应等国外公司的操作方式具有参考价值，但不应成为法律定性的主要依据。毕竟，除中国、俄罗斯等少数国家外，世界上大多数国家并无《广告法》这一专门规制广告行为的法律，所以广告属性认定应当更加慎重。而且，在上述国家，标记为“广告”并不意味着搜索引擎就应负有国内广告法的严格审核责任。举例来说，Google公司允许其推广用户在某些国家推广成人网站和赌博网站，但这些在中国法律环境下，在国内搜索引擎提供的“搜索推广”服务中都是绝对不允许的。
　　注 释：
　　[1] 与此类似的观点，可参考《新广告法与广告定义之争》，载于中国社会科学网，网址为http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201507/t20150727_2095488.shtml。
　　[2] 关于“广告”一词的来源及词义演化历史，可参考百度百科的“广告”词条，网址为http://baike.baidu.com/link?url= ... mM_tN-JWPHEIFClSk-q。
　　[3] 参见百度百科关于搜索引擎的介绍，网址为http://baike.baidu.com/link?url= ... oFe37n-qtntJ9kucHh_。
　　[4] 可参考《2015年影响谷歌搜索引擎排名的因素调查(Moz版)》，网址为http://lusongsong.com/info/post/1263.html；也可参考《对比2013年 2014年影响谷歌排名的因素》，网址为http://www.admin5.com/article/20140910/561255.shtml。
　　[5] ASO100官网网址为http://aso100.com/index.php。
　　[6] 关于应用商店搜索优化（ASO）的介绍可参看百度百科ASO词条http://baike.baidu.com/subview/1368976/9766740.htm。
　　[7] 可参考百度站长学院关于结构化展现的相关介绍http://zhanzhang.baidu.com/college/courseinfo?id=144&page=4。
　　[8] 关于百度本地直通车的介绍可参见http://huodong.baidu.com/zhitongche/?refer=50031。
　　[9] 可参见淘宝直通车的官方介绍http://zhitongche.taobao.com/。
　　[10] 可参见Google Adwords官网介绍https://support.google.com/adwor ... CFQ6SfgodH_kMVA#ads。
　　[11] 可参见陶钧《“竞价排名”究竟是什么属性？四起个案认定不一》，网址http://www.zhichanli.com/article/10223。
　　[12] 参见（2010）一中民终字第2779号判决书。
　　[13] 参见（2011）一中民终字第15418号判决书。
　　[14] 参见（2011）深中法知民终字第652号判决书。
　　[15] 参见（2012）渝一中法民初字第00430号判决书。
　　[16] 参见（2013）沪高民三（知）终字第98号判决书。
　　[17] 参见（2013）高民终字第1620号判决书。