张千帆法学论文：言论自由与宪政的关系

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类似主题曾经在以下大学作过演讲：四川大学法学院，2005年10月14日；
西南政法大学法学院，2005年10月16日；
山东大学法学院，2005年10月23日；
中国青年政治学院，2005年11月9日;
中国政法大学法学院，2005年11月30日。　
　

　　言论自由与宪政的关系看起来很简单，因为所有现代宪法都包含言论自由，因而言论自由是宪法的不可缺少的一部分，也是最基本的个人权利。这是一般公认的。人们可能没有充分注意的是，言论自由同时也是宪政的必要条件。一个没有言论自由的国家是不可能实现宪政的，因为有没有言论自由意味着完全不同的思维方式。前面几篇文章论证了司法审查是宪政的制度前提——没有司法审查这个制度，宪政就无从开始；但宪政不仅要满足制度条件，还要满足文化和观念上的条件。现代宪政和言论自由的文化条件是一致的。因此，没有言论自由，表示这个国家的思维方式还没有走上宪政的轨道。这是为什么我认为言论自由和宪政之间存在着如此密切的关系。　

　　这篇文章的目的是尽可能将言论自由的理论基础梳理清楚。通过这篇文章，我希望大家都能认同下面这个基本点，也就是限制言论的措施在绝大多数情况下是不正当的；希望大家从今以后都能成为言论自由的朋友——如果现在还不是的话；希望大家不论在特定问题上采取什么立场，都能对反对自己的言论多一点宽容，对限制言论的政策或措施多一点敏感，对于如何对待不同言论找到一个比较成熟和独立的判断。　

　　一、 基本要点　

　　首先，让我简要介绍一点背景知识。在学习言论自由这部分内容的时候，我建议大家注意以下几个要点。首先，大家要从功能主义或实用主义的视角来看问题。宪法是什么？这个问题的答案在很大程度上取决于宪法能为我们做什么，或者说它对于我们的社会来说有什么功能或用途。前面已有文章论述，宪法的独特功能在于规范法律：宪法是法律的法，是衡量法律是否正当的标尺；那么法律又是干什么的呢？法律主要是规定公民的义务，也就说限制的行为自由，但法律限制并不是任意的。我们的行为自由之所以要受到一定的限制，是因为我们的某些行为可能会伤害社会的利益或影响他人的自由。法律不能没有必要地干预个人自由。法律之所以限制自由，必须是为了促进公认的公共利益，防止公认的社会危害，而且这种利益或危害必须是切实的，而非纯粹是猜测。宪法的主要功能就是为了防止法律限制过分严格，为公民保障充分的自由空间。在这个意义上，任何没有公共利益为支撑的法律都是任意的，因而都通不过宪法的检验。　

　　让我们带着这个基本思想来看言论自由（以及信仰自由）问题。和行为不同的是，言论一般不会产生直接的严重危害。这句话的直接推论是：在宪政国家，言论在一般情况下不应该受到法律限制。当然，我的言论可能会侵害你的名誉，因而也可以受到法律的制裁。但即便在这种情况下，你也不是完全无能为力。如果这个国家有言论自由，你可以通过辩论等手段为自己挽回名誉。这和我突然打你一棍子、给你造成无法挽回的人身伤害是不同的。因此，言论在一般情况下不会造成直接和严重的伤害，因而法律一般没有理由去限制人的言论。信仰就更是如此了，因为它是我们脑子里的东西。我究竟信什么，如果我不通过言论等方式告诉你的话，你根本不知道。既然信仰是完全内在的，其损害他人和社会的可能性就更小了。在这个意义上，从行为到言论到信仰，法律限制和干预的正当性是依次递减。对于信仰，我们几乎可以说政府是绝对不可干预的。言论比信仰稍进一步，确实可以在少数情况下受到限制，但是限制言论的法律必须具有非同寻常的依据才能被视为正当的。　

　　况且即使言论甚至信仰可能会导致一些有害行为，譬如他人可能因为我们传播言论和信仰而从事违法行为，但是要制止违法或有害行为，法律完全可以将矛头针对行为本身，而没有必要直接打击言论或信仰。你可能会说，如果消除这种有害的言论或信仰，不就能“除根”祸害了吗？这种做法也许对于防止某类特定的有害行为是有利的，但本文将显示，我们将为此付出比这点可能的利益大得多的代价。事实上，同样的有害行为也完全可能由其它原因激发，而如果除了行为之外，法律还惩罚言论或信仰，那么它还将涉嫌违反宪法的平等原则。　

　　最后，我们得明白言论和信仰自由必须受到宪法的直接保护，别无选择。我们不要指望另外制定一部法律去保护言论自由和信仰自由。不少学者都曾呼吁我们应制定一部新闻法或宗教管理法，但我们已经看到普通的法律主要是规定义务而不是授予权利的。其实，从我们国家现有的新闻出版条例和宗教场所管理条例，也可以很清楚看到这一点。这些条例的第一条都会宣布以保护自由为目的，但其后的条款都是限制自由的。我们通过法律进行规定，一般只会给言论自由带来更多的限制。因此，言论与信仰自由最终应受到宪法的直接保护，而宪法也正是保障这些自由的法。　

　　二、 言论自由的意义　

　　首先，让我说明言论自由的不同方式。这里的“言论”是广义的言论，或许用“表达”更恰当些。它不仅是指说话，而且也包括电视、收音机、电影、报纸等多种方式。言论自由进一步延伸为集会和结社自由。由于篇幅等因素的限制，这里将不论及这些自由，但是它们对一个社会来说是至关重要的。美国的老年人协会是除了天主教协会外最大的协会，它为美国退休者的权利保障发挥了很大的作用。已经退休的老年人在地位、能力和财富上都是属于社会的“弱势”，但是他们联合起来就未必“弱”了，美国的老年人协会就从来不是一个“弱势群体”。反观我们的农民工，他们有的连讨回自己的劳动所得都有困难。因此，如果没有言论自由和结社自由，一个国家就有许多问题解决不了，就要为言论自由的缺失付出沉重的代价。　

　　言论自由的意义有两个层面：个人的和制度上的。言论对个人的重要性不需要强调了。语言是人之区别于动物的一个首要特征，也是社会交流的最重要手段。由于言论的成本很小，而交流极为便利，言论是我们日常生活中发生最频繁的一种活动。如果不让我们说话，我想象不出来我们将生活在一个什么样的世界。但言论自由的重要性并不仅限于个人层面。更重要的是，言论自由对维护国家制度是十分重要的一种手段。尤其是对于民主制度，没有言论自由是不可想象的。这是因为选举需要信息，需要选民和候选人之间的自由交流，而没有言论自由，这些政治信息都不具备，理智的选举如何开展？我们现在的地方选举就存在这个问题。候选人坐在台上不说话，只是由选举委员会做一个很简单的介绍，选民都不知道他们的政策、立场、主张是什么，这样究竟选谁呢？最后，人们只能根据他们的相貌、服饰、性别等种种不相关的因素进行选择。民主最基本的条件就是公民和政府、选民和候选人之间存在有效的交流，否则选举就失去了意义，民主就失去了理性。　

　　除此之外，言论自由对于一个诚信社会也是必不可少的。近年来，我们一直在提倡“诚信”。经济学家提倡市场诚信，后来法学家又提倡政府诚信。但从宪法制度的角度看，建立诚信的必要条件是言论自由。如果言论被压制住了，人们不敢说真话，怎么可能造就一个诚信的社会？摧毁社会道德的最有效手段不是对立的理论或学说，而是自身的虚伪。一个人可以在辩论中一败涂地，但这并不意味着他的主张输了——事实上，他可能因为失败而获得同情，甚至可能因为木讷而获得信任。相反，如果人们发现他说的一切只不过是一张“遮羞布”，任何雄辩都救不了他，狡辩只能使失败更彻底。压制言论将造就虚假，迫使人们公开说谎，而虚伪是摧毁所有道德和良知的最有力的腐蚀剂。我不是说有了言论自由，我们就有了诚信社会；但是没有言论自由，建造诚信社会必然是难上加难。　

　　这就是为什么言论自由在宪法中占有如此重要的地位。在宪政国家，言论自由占了宪法学很大的篇幅。大家可能知道，美国宪法学的案例教科书都是很厚的，通常有大开本的1500页左右。在这些材料当中，国家结构（指中央和地方权力之间的冲突以及部门权力冲突）占1/3，个人权利占2/3，而在所有大大小小的权利之中，言论自由的内容独占“半壁江山”。也就是说，在宪法学教科书中，足有全部内容的1/3（约500页）专门是关于言论自由，足见言论自由这个领域的丰富和重要。这样，也难怪美国法学院可以专门为第一修正案（言论和信仰自由）开一门课。　　　　

　　三、 限制言论自由的困难　

　　言论自由不仅重要，而且限制言论的措施往往是事与愿违的。政府一般都是为了维护自己的形象而去限制言论，但是最后的结果却是适得其反。19世纪30年代，法国思想家托克维尔到美国游历了一年，写了一本影响巨大的《美国的民主》，其中他提到政府限制言论的困难。由于言论和新闻的传播成本很小，信息总是会通过某种途径散播出去的。政府可以将正规渠道控制住，但是消息还是通过种种“地下渠道”不胫而走，形成了所谓的“小道消息”。其实在一个言论自由的国家，是不存在“小道消息”的。言论一概放开了，还有什么小道大道之分呢？如果托克维尔时代是如此，今天的信息时代就更是如此了，网络言论的控制显然比传统方式还要困难得多。　

　　但我们的历史传统是没有言论自由这个概念的。自周秦以来，我们一直采用一种堵嘴的方式：政府将他的嘴堵上，然后组织御用文人批判一通，将其“批倒批臭”后，就以为完事了。其实，事情并没有了结，有时还适得其反。近二三十年的一个常见现象是，官方的批评反而成了个人成名的捷径。一个人原先可能也不过如此，一旦被点名，他的仕途就此为止，但他在社会上顿时红火起来；一本书可能本来是普通平凡的，但一被定为禁书，它在各大书店销声匿迹，但马上成为全国畅销书，黑市小贩到处可见，男女老少一睹为快。这种现象完全是制度造成的对不同观念的饥渴所产生的。就像有一种果子被禁止去尝，但是人们偏偏就想去尝一尝一样。越是禁止的东西，人们就越想去碰一碰。言论也是一样，因而对不同言论和思想的禁止往往是得不偿失的。　

　　事实上，我们对不同意见完全没有必要那么紧张。在《美国的民主》那本书里，托克维尔注意到一个现象：言论和新闻自由在一个宪政国家是危险最小的，因为你已经把言路放开了，老百姓对于各种各样的不同消息乃至恶意中伤都习惯了，因而反而不会受到多大伤害。当然，在一个没有言论自由的国家，一下子放开言论确实可能会产生某种社会不适应，但这究竟是谁的错呢？　
　　　

　　四、 限制言论自由的理由　

　　虽然言论问题很重要，但世界上几乎所有国家都压制过言论。即使是实施言论自由最早的美国，在出现危机的时候还是要压制某些言论。为什么会这样？让我们进入本文的正题。　

　　在中外历史上，压制言论有两种理论依据：教条主义和实用主义。中国在传统上一直奉行教条主义，这种理论只承认自己一种理论是正确的。孟子曾不遗余力的抨击墨家的功利主义和杨子的享乐主义，认为它们都是异端邪说，只有儒家才是唯一的真理。秦朝统一后，儒家曾受到迫害。等到儒家在汉朝取得正统地位以后，它便转而封杀其它学说。由于教条主义认为只有一种理论是正确的，其他都是错误甚至邪恶的，压制这些言论具有天然的合法性，因而教条主义一直是专制政府的理论基础。但教条主义并不只限于中国，在西方同样也有漫长的传统。在中世纪，天主教统治了西方世界近千年，直到文艺复兴和新教革命时期才有所改变。原先，教皇和整个教会制度垄断了《圣经》的解释和个人与上帝的联系。新教革命彻底打破了这种垄断结构，强调个人可以通过《圣经》直接和上帝沟通，从而将天主教会撇在一边。由于个人可能对《圣经》作出不同的理解，其后在基督教内部产生许许多多的教派。各派主张不同的教义，彼此之间水火不相容，发生了许多关乎宗教的战争。经过无数次血与火的洗礼，最后他们才发现谁都说服不了谁，谁也征服不了谁，因而不如相互宽容、“和平共处”。西方世界这样才逐渐从一元的教条主义回归到古希腊时期的相对多元的怀疑主义。　

　　第二种理论是实用主义。这种理论并不关心言论的正确与否，而是更关注言论所产生的社会后果。在某种意义上，正确的言论可能更有害。比方说，任何国家都有国家机密。什么叫“国家秘密”？就是不能被披露给大家的事实，因为这些事实披露了以后会损害公共利益。当然，究竟什么构成“国家秘密”、由谁经过什么程序界定国家秘密——这些本身都是宪法问题。过分宽泛的界定恐怕是不合适的，比如唐山地震的死亡人数是地震发生后三年才见诸报道；云南曾经发生过仅次于唐山的大地震，但直到三十年之后才被报道出来，等等。这些都一度被认为是国家秘密，但有些“秘密”恐怕是应该公开的。不论怎么说，国家秘密是真实的事实，但正是这类事实的披露可能会给社会带来危害，因而禁止披露恰恰是因为事实的存在。不是事实的东西是谣言，而不是“国家秘密”，因而适当的控制手段是辟谣而不是禁止披露。　

　　在近代，教条主义已经衰落，但实用主义却延续了很长时间，至今仍未销声匿迹。这是因为言论自由关涉到统治的稳定性，而这在东西方都一样。十六七世纪的时候，英国一位著名的大法官曾经说过，政府是不能随便批评的，即使“正确”的批评也可能是有害的，有可能动摇政府的统治基础，而且往往是你说得越正确，就越有说服力，对统治的威胁也越严重。根据这种逻辑，越是正确的言论似乎越需要压制。　

　　　

　　五、 反驳教条主义——价值与事实判断之分　

　　让我们首先反驳教条主义。所有的教条主义理论，不论其主张的特定教条为何，都有一个共同的通病，也就是不分价值(value)与事实(fact)这两种性质截然不同的判断。所谓事实判断，是指针对价值中立的事实做出的判断。事实命题是可以通过经验的判断标准验证真伪的。我手里拿的是一瓶矿泉水还是一瓶花生油，我们可以通过经验观察去检验它。对于事实问题，我们有一个客观的判断标准。与此不同的是价值判断，或者说是规范(norm)判断。它是我们对某种事件或现象所表达的主观评价，也就是这是“好”的还是“恶”的，“应该”做的还是“不应该”做的。作为主观判断，价值判断是因人而异的，没有检验真伪的客观标准，因而也没有严格意义上的对错之分。　

　　在此有必要提到休谟定理(Hume’s Law)。大家可能知道，休谟是怀疑主义的集大成者。他的这个定理是说，当你用逻辑的方法去推断价值命题的时候，前提当中必然也包含着价值命题，不可能从纯粹的事实命题逻辑地推演到价值命题。所谓逻辑，就是传统的三段论：如果你知道大前提是正确的——凡人都不免一死，小前提也是正确的——苏格拉底是人，那么结论也必然是正确的——苏格拉底必有一死。休谟定理是说，如果结论是一个价值命题，譬如“社会主义就是好！”，那么无论你怎么往回推，前提中必然也得有价值命题，而不可能全部都是可用客观标准检验的事实命题。因此，所有的价值判断最终都是主观的，是在逻辑上不可能被证明绝对“正确”或“错误”的。　

　　休谟定理看上去简单甚至有点乏味，但它在骨子里对法律和道德的正当性发起了挑战。在某种意义上，道德法则就像是人的口味：川渝人喜欢吃辣的，广东人喜欢吃甜的，而甜的或辣的本身却没有正误之分。既然如此，政府还有什么理由将价值判断强加在公民头上呢？由于价值判断本身没有对错之分，任何强加都是没有正当依据的。事实上，任何强加价值判断的政府都是严格意义上的专制政府，因为专制正是将没有理由的东西强加在别人头上。法律也将义务强加在公民头上，但如果这种法律是必要的，也就是说它实现了一种公认的公共利益，那么我们并不说它是专制的法律；但如果所强加的法律义务是没有理由的，那么这就是地地道道的专制之法。中外历史上很多当时认为天经地义的东西，像“三纲五常”、“三年之丧”、天主教的教义、带上神学色彩的“地心说”，等等，都早已经失去了“绝对正确”的光环。在我们今天看来，人类以往固执坚持的某些东西简直就是一场笑话。之所以如此，休谟定理提供了最终的解释，且如果我们的制度没有根本的改进，这种笑话还会继续下去。看上去不起眼的休谟定理让我们得出了这么一个多少有点惊人的结论。　

　　在此值得一提的是康德。休谟的怀疑主义摧毁了教条主义的基础，但它的自然推论是道德相对主义乃至虚无主义。康德对此深恶痛绝，他想创造一种超越教条主义和怀疑主义的学说，既不陷入传统教条主义的陷阱，又可避免怀疑主义的不良倾向，因而写下了他那不朽的三部批判，在此相关的主要是其《纯粹理性批判》、《实践理性批判》和《道德的形上学基础》。他特地将命题分为先验的和经验的，分析的和综合的。分析命题就是通过逻辑推理形成的，综合命题则通过与此相反的归纳过程而形成的：苏格拉底死了，柏拉图死了，孔子死了……至今我们见过的人都死了，所以归纳的结论就是凡人都难免一死。经验命题是通过经验观察而形成的，先验命题则是先于或独立于经验过程而形成的。一般来说，分析（逻辑）命题是先验的，不需要通过经验观察就知道对错的；综合命题则是经验的，也就是通过个案观察和归纳总结才形成的。但康德偏偏要证明先验综合判断之存在。他的一个著名例子是“5+7=12”，他认为这个简单的数学命题既不是经验判断，也不是分析判断，而是先验综合判断。他进而想证明他的“绝对命令”(categorical imperatives)也是先验综合判断。譬如“人应该永远被作为目的，而非仅仅作为手段”，他认为是先验综合判断。既然是先验的，绝对命令就应该是绝对“正确”的，就像“5+7=12”一样，而不是因人而异的个人主观判断。然而，虽然哲学家对康德的学说褒贬不一，相当一致的共识是康德并未能超越怀疑主义和教条主义，令人满意地证明他的绝对命令是先验综合判断。最后，既然不可能所有人都接受同一种教条，我们仍然必须认真对待休谟定理。　

　　　

　　六、 反驳（不够实用的）实用主义　

　　康德的学说发展将我们带到限制言论的另一种依据——实用主义。在西方，教条主义早已站不住脚了，但是实用主义仍有一定的市场。我并不反对实用主义。事实上，我们也正是从实用主义和工具主义的角度为言论自由辩护的。但我主张我们的实用主义必须对于我们社会是真正“实用”的，而不是以此为名号的短浅之见。这种短浅的实用主义认为，政府可以不管言论的对错，但是如果言论（不论正确与否）可能危及政府或社会稳定，政府总不能撒手不管。现在让我们应对这种论点。这是本文更主要的任务，因为实用主义论点可以打动更多的人，而且它也确实并非一无是处。　

　　我们已经看到，任何政府都没有正当理由将不存在客观标准的价值判断强加在个人之上。那么事实判断又如何呢？根据康德的分类，事实命题有两种：先验的分析命题和经验的综合命题。逻辑命题是绝对正确的，但是逻辑命题对我们并没有太多的用处，因为逻辑推理的结论早已包含在前提之中。如果你已经知道前提是正确的，那么结论当然也是正确的。这也正是为什么绝对正确的东西一般没有什么用处，而有用的东西却又不可能是绝对正确的。套用霍姆斯的话说，我们的现实生活是经验而非逻辑。所有对我们日常生活有价值的创造都是经验的产物，包括前不久发射成功的神舟六号。这些东西是不可能通过三段论推演出来的，而是通过观察上归纳上升到一般自然规律，然后反过来运用到实际生活而产生的。因此，经验命题对于我们有用得多，但有用的代价是经验命题是不可能像逻辑命题那样绝对正确的，而总是存在着错误的可能性。当代哲学家波普尔(Karl Popper)曾提出一个“可证伪性理论”，也就是任何有意义的命题都必须是可证伪的，否则就是无意义的同义重复。这也从另一个侧面说明，经验命题总是存在被证明错误的可能性。　

　　让我举一个极端的例子：太阳每天从东方升起，西方落下。自有人类以来，我们每天都看到这种运动。这是一个经验观察，绝对正确吗？当然不是，其实没有什么能保证明天还是这样。或许会有一颗我们天文学家没有预见到的彗星撞了地球，导致其反向运转。这样，如果我们还活着的话，看到的将不是太阳从东方升起，而是从西方升起，东方落下了。这种概率当然是微乎其微的，但是它在严格意义上不是零。不论是十的负多少次方，它是一个非零（尽管是未知）的正数。连我们最习以为常的几乎已成铁律的自然现象都是如此，比此复杂得多、规律性差得多的社会后果又如何预测？因此，和价值判断不同，事实判断确实是存在衡量对错的标准的，但是由于社会事实本身的高度复杂性和人类预测的有限能力，衡量的结果往往是未知的。　

　　从理论上讲，政府确实可以禁止对社会有害的言论。问题在于，究竟什么对社会有利或有害？究竟谁有权利做出最终的权威判断，以至他能够正当地打压不同意见？这不仅是一个价值判断。更多的时候，在我们可以基本同意利和害是什么的情况下，它是一个经验判断，而任何人的经验判断都可能出错。在这个问题上，政府也不例外。政府是由可能犯错误的人组成的，因而也不可能避免犯错误的可能性，甚至并不能保证比普通人犯错的概率更低。　

　　当然，这是一个法治主义的行为假定。我们没有必要无条件地同意这个行为假定。事实上，中国的儒家传统是反对这种假定的。儒家认为世界上有君子、有小人，他们在本质上是完全不同的，而儒家的任务是要把君子而非小人送进政府做官。既然君子比小人高明，也不会滥用手里的权力，当然就不需要制度制约了，尤其是不能让小人通过选举去选择和约束君子——试想，自私自利、目光短浅的小人能选出来什么人呀？但不论怎么说，这种假定在我们今天看来似乎过时了。假如不过时，我们也不会在宪法修正案中加入建设“法治国家”的字眼。假如我们可以绝对信任政府的道德和能力，假如官员都是不会犯错的“君子”，我们为什么还要用宪法和法律去约束他们呢？这看起来是自相矛盾的。既然接受了法治主义的行为假定，那么我们就必须假定政府对言论的判断也可能出错。这样也使我们看到，言论自由的逻辑最终是和法治完全一致的。接受了法治的逻辑，也就意味着接受了言论自由。　　　　

　　七、 为什么保护言论自由？密尔的论点　

　　英国哲学家密尔(John Stuart Mill)写过一本很有名的书：《论自由》。我强烈推荐那些没有读过的读者去读一读，因为这本书对言论自由做了非常精彩的辩护。密尔阐述了三点理由。第一，任何见解都有可能是正确的，所以政府在压制任何论点的时候，都存在着其所压制的是正确论点的可能性。第二，所有论点多少都包含了一些正确和错误、合理的与不合理的主张，而对见解的压制将使社会失去言论中正确或合理的那部分。第三，即使某种见解全错了，没有一点对的地方（当然这是不可能的，但我们姑且假定这样极端的例子是存在的），它也仍然有其存在的价值，因为它将有助于我们澄清正确的见解，以防正确的见解因养尊处优而失去了生命力和战斗力。　

　　先看第一个论点：任何论点都有可能是正确的。任何人都不能正当地宣称掌握了绝对真理，别人的不同意见就是谬误。极端的怀疑主义者甚至怀疑世界上是否有真理存在，但即使世界上存在真理，由于人的认识有限，任何人都不可能掌握最终的真理。真理是无限的，而任何经验归纳都只能建立在有限的个案基础上；从有限的个案推出无限的规律，这种规律必然不是绝对正确的，而是存在着错误的可能性（“可证伪性”）。只有从无限的经验归纳出来的规律才有可能是绝对正确的，但可惜我们凡人都是有限的。道家说：“人生有涯而知无涯。”用有限的人生去追求无限的知识，这种知识必然是不完全的。虽然我们没有理由过分悲观或消沉，虽然我们还是要不断追求真理，但是我们必须明白，我们在有限的人生掌握的这点“真理”——如果可以这么称呼的话——不可能是绝对或永恒的。以前，人们以为牛顿三大定律是不可能错的绝对真理，但是到20世纪初还是被相对论和量子力学修正了。自然科学是如此，研究对象复杂得多的社会科学又何尝是例外？以前我们以为马克思的学说是绝对正确的，但后来我们也知道未必是这样，有的亚洲社会可能真的没有经历过奴隶阶段。由于人的认识能力极其有限，而社会又高度复杂，因而我们至少在今天还没有看到一成不变的统治社会的“铁律”。　

　　让我举一个发生在我们国家的例子，说明当时绝大多数人认为不可思议的事情是如何可能发生的。毛泽东发动“大跃进”之后，当时的国防部长彭德怀元帅在“庐山会议”上提出批评。包括刘少奇和周恩来等党内高层人士原本是支持彭彭德怀的，但即使他们在伟大领袖面前也不敢坚持主张，而是轮流表态批判彭德怀，最后形成一面倒的局势。如果国家领导人的言论自由都不能保障，那些砸锅炼铁的普通农民就更不用说了，“大跃进”便毫无遮拦、轰轰烈烈地进行下去。但很不幸的是，彭德怀最后被证明是正确的，而我们也因为压制他的言论而付出了饿死几千万人的惨重代价。设想，假如我们可以善待不同的言论，假如彭德怀的意见和普通农民的抵触情绪可以公开发表，也许我们国家可以为三年“自然灾害”做好准备，这场惨剧也不至于发展到如此惨烈的程度。到后来的“文革”，刘少奇自己也遭到迫害。他手持宪法力争自己的基本权利，但无济于事，最后还是冤死狱中。事实上，如果一个国家的宪法不能保护普通公民，那么它也保护不了共和国主席。最后，没有任何人能防止集体悲剧的发生。从这个例子我们可以看到，言论自由的缺失会造成多么严重的社会灾难。真理有时确实可能掌握在少数人手中，不论他们在多数人看来是如何荒谬甚至邪恶。在轰轰烈烈的运动时代，彭德怀的话听上去可能是不合时宜乃至离经叛道的，但是事后的灾难证明真理正是在他手中。　

　　第二，既然凡人都会犯错误，其论点都会有谬误，但一般也都有正确的部分，因而发现真理的最佳途径是通过相互辩论、相互纠错，像大浪淘沙那样逐渐发掘出真正的金子。人的认知水平基本上是平等的，没有谁能宣称他垄断了全部真理，剩下的只有属于别人的谬误。就和宣称只有他自己才享有接近真理的特权一样，这只能是痴人说梦而已。由凡人形成的政府也没有超越常人的“特异功能”，不可能通过有限的能力去认知全部真理。事实上，自古至今，人间的有限真理极少是由政府直接发现的。这一点，中外莫能例外。政府或许能通过资金上或组织上的支持帮助发现真理，但如果政府宣称它自己比常人更有能力发现乃至垄断真理，那就只能认为它是在自说自话。如果政府进而利用手中的权力强迫不同意见沉默，那么它其实并不是在维护真理，而是在真理的名义下实施着一种强权逻辑。　

　　第三，即使一种论点完全错了，它还是有存在的必要，因为任何所谓“正确”的东西也需要通过挑战才能澄清它的意义并获得生命力。早在密尔之前，密尔顿(John Milton)就已经提出，真理是在战场上产生的；真理不怕挑战，不怕厮杀，不怕自由的辩论。更准确地说，人类对真理的认识是不怕挑战的。即使真理和谬误混战成一团，人民也不会完全迷失，因为每个人都有一定的认知能力，我们要相信普通人的这种基本能力。相反，垄断的真理则是迟早要衰落的。中世纪，天主教一直垄断宗教事务，基督教逐渐名存实亡了，以至尼采后来宣布“上帝死了”。新教革命曾被认为是基督教的危机，因为统一的“真理”被打破了。但具有讽刺意味的是，基督教最后不但没有衰落，却反而更强盛了，真正的信徒更多了。信仰和怀疑是一对十分微妙的矛盾，信仰本身是容不得怀疑的。如果基督教徒对心中的神是否存在有丝毫怀疑，那只能说明他其实并不信他宣称信的东西。然而，没有怀疑和质疑，也就没有真正的信仰。没有经过质疑的信仰只能是一种盲信，日后很可能会在怀疑的侵蚀下消失殆尽。只有经过挑战、怀疑和反思，剩下的才是真正的信仰。　

　　因此，真理是需要挑战的，真理也不怕挑战。相反，没有挑战，真理的火花将慢慢熄灭。西方的基督教就是在逆境中成长起来的，马克思主义也是如此。在西方，马克思的学说不是主流，但是它却非常有生命力，总是有相当一批虔诚的信徒，其中不乏像哈贝马斯这样的知名学者。且我可以断言，只要私有制和市场经济仍然占据主导地位，马克思的价值就不会衰落，因为它确实对纠正自由市场本身的偏激发挥着不可替代的作用。然而，在马克思的学说被奉为正统教条的国家，马克思主义却反而失去了生命力，真正信奉马克思主义的人反而越来越少。对于这些国家，言论自由能够帮助马克思主义恢复其内在的生命力。　　　　

　　八、 言论自由的司法保障——思想的自由市场理论　

　　在这个理论基础上，现在让我们来考察一下美国法院为言论自由发展的司法实践，主要是用来界定政府在什么情况下可以合宪地干预或限制言论的标准。美国保护言论自由的宪法依据是著名的第一修正案，它禁止国会制定剥夺言论自由的法律。因此，国会不得通过立法剥夺言论自由。这是否意味着其它政府部门——如行政部门——可以剥夺言论自由呢？那就更不可以了，因为没有立法授权，任何部门都无权侵犯言论自由。事实上，这只是一个行政法问题，上升不到宪法的高度。在民主与法治国家，如果你控制了立法行为，那么你也就控制了其它部门的行为，因为任何没有立法授权的政府行为都是越权无效的。因此，如果一个国家的民主与法治搞好了，那么对言论自由的最大威胁是来自立法，而不是其它政府行为。　

　　美国是一个崇尚言论自由的国家（有时甚至可能过了头）。建国后很长时间内，言论自由一直没有受到挑战。在某种程度上，这是因为美国社会一直比较稳定。如果一个国家对自己的力量很有信心，那么它就像一个强壮的巨人，不会在乎一些侏儒说坏话、扔石头。但是当它脆弱的时候，当国家面临危机的时候，它对敌对言论就会表现出一种本能的恐惧。美国也是这样。　

　　在20世纪二次世界大战以及后来的冷战期间，美国政府通过了一些法律去控制左派的反战言论。1917年的十月革命后，美国社会也出现了社会主义势力，他们普遍反对美国参与世界大战。某些左派团体宣扬通过暴力推翻美国的宪法制度，从而引起了许多人的恐惧。就在1917年，威尔逊政府通过了《反间谍法》，惩罚任何阻碍战争的行为。如果一个人要说服他的朋友不要去参军，因为这场战争是不正义的，就可能受到法律的制裁。虽然信奉马克思主义的左派人士认为资产阶级宪法是欺骗人民的手段，这并不妨碍他们在遇到麻烦的时候用宪法来保护自己的权利。他们主张，这部法律违反了第一修正案为他们保护的言论自由。在当时那种情况下，最高法院的多数没有接受他们的主张。只有霍姆斯(J. Holmes)等少数法官坚持要保护他们的言论自由。事实上，霍姆斯起初也是站在多数这边的。正是他在1919年有关抵制征兵的系列案中发展了第一修正案的“清楚与现存危险”(clear and present danger)标准，也就是只有在言论将产生清楚与现存危险的时候，政府才能加以控制，但是他和其他法官都很宽泛地解释了这项标准。　

　　然而，但是到了第四个案例的时候，霍姆斯突然站在了多数的对立面。他认为要从严解释“清楚与现存危险”标准，言论自由应该受到更严格的保护。他说，压制不同意见其实是一种十分自然的冲动。如果你对自己的主张有自信，如果你确信自己的主张是对的，对社会是有益的，而不是胡说八道或逢场作戏，那么你在不能说服对方的时候自然会想到动用国家的权力去强迫对方接受。然而，霍姆斯提醒我们要保持清醒的头脑，因为我们已经有过太多的前车之鉴。有些话听上去一钱不值，至少在当时令大多数人反感，但最后偏偏证明是对的；有些理论听上去美好、正确，但实施之后却令人大失所望，甚至产生严重的社会灾难。因此，当我们看到“时间推翻过一度富有战斗力的许多信念”，“至善最好通过思想的自由交流”而不是政府或法律的强迫来获得。“对真理的最佳检验，在于思想在市场竞争中获得接受的力量。” 　

　　这就是思想的自由市场理论。在某种意义上，思想或言论就好比商品，听众（或观众或读者）就好比消费者。政府没有必要去干预不同思想之间的自由竞争，就像政府没有必要去干预不同品牌的商品之间的自由竞争一样。我们以前搞计划经济，由政府指定生产什么、消费什么，现在我们发现这么做不行。在全世界范围内，我敢说没有一件名牌产品是政府由指定产生的。究竟哪一家产品质量更好、信价比更高，必须由市场也就是广大的消费者决定，政府并不知道。思想也是这样。一种思想究竟上“香花”还是“毒草”，政府是没有能力决定的，它应该由思想的广大消费者去决定。我们以前经常说，“人民的眼睛是雪亮的。”既然如此，就应该相信人民，由人民自己来决定究竟接受哪种思想、不接受哪种思想。这样，通过优胜劣汰，通过思想之间的自由竞争，真正受大多数人欢迎的思想或理论脱颖而出，而和政府指定的结果相比，这种思想是“香花”的可能性要高得多，因为社会大多数人的综合判断远比政府少数人的判断可靠。　

　　不难看出，霍姆斯的立论是建立在怀疑主义基础上的。如果可以确切地知道历史发展的终极规律，如果可以确切地知道什么措施、政策或规则对于社会发展最好，如果政府有独特的能力发现这些规律和规则，那么我们就不需要自由言论了，让政府帮我们研究、计划和施行就是了，自由言论只能起颠倒是非、混淆优劣的作用。然而，我们的世界是复杂的，而预见能力则是极有限的。在你上大学的时候，你能预知今后一辈子发生的事情吗？一个人的前途已是如此不确定，对于由许许多多的个人组成的社会，不确定因素还要多得多，远非我们所能准确预见的。因此，霍姆斯将统治比喻为赌博，每天都要将“宝”押在对于未来的不完全知识之上。我们制定一部法律，无非是期望它今后给我们带来最大的利，防止最大的害，但是何为利、何为害以及如何最有效地趋利避害，现有的知识和信息往往是很有限的。美国制宪者在纵容蓄奴制的时候，势必不会预见到这种制度在几十年后会引发内战；中国在制定户籍制度的时候，一定是为了解决当时突出的社会问题，而不会预见到城乡二元结构在今天造成的种种困惑与弊端。毕竟，任何人都不是料事如神的先知。在法律和政策的实施过程中，必然会产生许多意想不到的后果，要求我们保持一种自我克制、谦虚和警惕，不要随便去压制那些我们认为错误的观点。虽然我们不喜欢甚至厌恶某些论点，它们仍然可能包含着某些真知灼见，也许只有时间能证明它们的价值。　

　　一个自然的问题是，如何对待那些政府认为“有害”的思想？毕竟，即使经济市场也不是完全自由的。今天的市场上存在着不少假冒伪劣产品，消费者未必有足够能力识别之，因而仍然需要政府的干预和保护，否则可能给消费者造成严重后果。事实上，“自由市场”今天即使在美国也只是一个神话，政府早已对市场采取全面干预。经过20世纪30年代的“大萧条”等经济危机之后，人们已经不再相信市场自我调节的功能了。然而，思想的自由市场却反而没有衰落，因为思想的市场并没有经历类似的“危机”。假冒伪劣产品和虚假广告很可能使信息有限的消费者上当受骗，因而政府必须干预，但“有害”言论的害处却并非那么直接和严重，因而政府仍然没有干预的理由。至少，在它们产生危害之前，我们仍然可以通过自由的辩论认清言论的实质。如果某种思想真的那么“有害”，那么我们期望人民自己迟早会发现它的害处，除非他们是白痴。既然“人民的眼睛是雪亮的”，我们应该对他们的能力有一个基本的信任。说到底，言论自由最终所依靠的就是对人民的信任和对统治者的不信任。当然，这里的信任和不信任都不是绝对的。所谓人民，也不过就是会犯错误的平民百姓而已。他们正因为会犯错误，所以才需要政府的统治，而一个绝对不被信任的政府是无法统治下去的。这句话无非是说，不要过分信任政府，也不要过分不信任群众。否则，如果你把信任完全放在政府这一边，如果政府在任何情况下都是可信的，而不同意见只是出于群氓的愚昧而已，那么言论自由哪里还有生存空间呢？　

　　　

　　九、 言论自由的社会依托——信任、勇气和远见　

　　因此，言论自由最终取决于我们究竟把信任放在那一边——人民还是政府那里。美国的宪法理论最终将基本信任放在普通人那里。这么做当然是有风险的，因为人民也会犯错误。一个最惨痛的教训就是纳粹第三帝国的兴起。不要忘记，纳粹也是通过民主的方式上台的，因为希特勒的狂热煽动吸引了相当多的德国人，最后在许多民众的支持下上台并将德国和整个世界引向战争的深渊。所以这类例子并非没有，但我们也不要夸大其普遍性。毕竟，它们是屈指可数的，自由民主的反对者反复引证的似乎也只有纳粹这个极端的例子。除了这个极有争议的例子（因为纳粹德国显然并不是真正的自由民主，而只不过是利用了自由民主的弱点窃取了政权），我并没有听说一个国家因为实行了民主和言论自由而走向灾难，而反面的例子却是不胜枚举。事实上，就和我们个人一样，政府也是理性自私的，因而在政府干预言论的时候，大多数时候其实未必是因为言论对社会真的有害，而是因为政府不能容忍不同意见的批评。然而，如果政府失去了舆论监督，权力就将失控，贪污腐败、贪赃枉法就不可能得到遏制，而这显然是对社会有害的。如果政府可以随意压制反对的言论，那么它就不只是真理的维护者，而是成了真理的“发明者”和“定义者”。我们都听说过“指鹿为马”的故事，而言论自由的作用正在于防止这类事件的发生。　

　　不论如何，言论自由还是有风险的，因而实施这种制度仍然需要相当的勇气。在1925年的“左翼党派第二案”中，霍姆斯的“战友”布兰代斯法官(J. Brandeis)为言论自由做过很经典的辩护。他认为，美国制宪者是支持言论自由的，因为他们相信幸福来自于自由，自由来自于勇气，而那些赢得了独立战争的人并非懦夫，他们并没有牺牲自由来巩固秩序。他们知道言论自由的风险，但更明白压制言论的风险远远高于言论自由的风险。通过简单惩罚引起恐惧，并不能使社会更稳定。恰恰相反，压制必将产生仇恨，而仇恨显然将威胁政府和社会稳定。　

　　政府之所以要压制言论，并不是因为其自身强大，而恰好暴露了自身的虚弱，因为大多数压制正是出于对言论的恐惧。许多恐惧其实是没有理性根据的，而言论自由的作用就在于超越这种非理性的恐惧。在西方历史上，“人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。”在中国历史上，也发生过因迷信和恐惧而导致的大规模迫害。美国学者孔飞力(Phillip Cohen)曾写过一本书，名为《叫魂》，讲述的是明朝的宗教迫害。当时民间流行一种传说，据说有的和尚、道士将小孩子的名字写在纸条上，就将孩子的灵魂带走了。有一天，两个和尚经过一个村庄，村民们怎么看他们都不顺眼，便以为他们是来叫魂的，于是让官府将他们抓起来。刑讯逼供之后，他们不但自己招认了“罪行”，而且还供出一大堆同犯，造成了明代的大冤狱。巫术究竟是不是骗人的？有没有“叫魂”这回事？这些问题原来可以通过自由辩论解决，政府不应该插手，而政府采用的合法（或非法）暴力最终导致了悲剧。因此，霍姆斯的理论要求政府和法律在一般情况下不应该干预人的思想和言论。只有在言论一经传播出去就会立刻产生严重危害的情况下，对言论的限制才具有正当性。这种言论当然是有的，譬如2005年伊拉克的穆斯林教徒在举行盛大宗教活动的时候，有人突然高喊“恐怖袭击来了！”，结果引起人们的恐慌，在逃跑中踩死踩伤上万人。言论自由当然不是保护这种言论，它们是完全可以受到法律制裁的。然而，要控制或制裁言论，言论的危害必须是清楚的而不是模糊的，必须是立即就会发生而不是遥遥无期的，必须是实际存在而不是凭空猜测。　

　　事实上，尽管言论自由限制了政府权力，但这种限制在某些情况下正是对政府的一种解脱，使之不需要因干预过多而卷入“剪不断、理还乱”的社会纠纷。让我再举一个例子。英国小说家写了一本书，叫《撒旦斯篇》，其中有针对伊斯兰教生活方式的不友善评论，引起了伊斯兰教团体的愤怒。纽约出售这本书的两个书店还发生了恐怖爆炸。但是恐怖事件没有阻止这本书的销售，反而使之成为排行榜上名列前茅的畅销书。结果，当时的伊朗领袖霍梅尼公开要求美国禁止这本书的发行。我不知道当时的美国总统用了什么外交辞令，但是他要推脱干系实在是太容易了。他有一个最冠冕堂皇的理由：宪法第一修正案禁止我这么做！和伊朗不同的是，美国政府是不能干预言论自由的——别说总统不能干预，连国会的法律都不能干预。当然，如果书的作者伤害了特定团体或个人的名誉，后者可以上法院告他，但是这不管总统的事。这是美国社会的一个常识。假如哪个总统斗胆答应这个要求的话，他肯定是会被哄下台的。当然，这种智商的人也不可能做上总统。然而，假如美国宪法没有禁止，假如政府可以干预言论，那么它究竟帮哪边说话呢？如果站在书的作者这边，那无疑会冒犯广大的穆斯林团体；如果站在穆斯林这边，又可能会冒犯许多对穆斯林有成见的派别。这真是一个两难。不论站在哪一边，政府都会无端树立许多个敌人，而这对于社会的稳定与和谐显然是不利的。第一修正案为美国政府解决了这么一个头疼的问题。通过禁止政府干预言论自由，言论自由不仅保护了作者和读者，而且也保护了政府自己。值得我们深思的是，中国宪法对言论自由的保护能为社会和谐与稳定做什么。　

　　既然言论自由有那么多好处，对言论自由的剥夺或限制有那么多风险和弊端，那么为什么许多国家却仍然没有真正的言论自由呢？原因是多方面的。首先，言论自由的好处是全社会共享的，但是最直接的代价却是由政府承担的，因为言论一旦放开，政府就可能受到批评，而是否实施言论自由的决定权在于政府。和我们个人一样，世界上哪个政府都不情愿“挨批”，这是人之常情，而言论自由的价值恰恰在于保护批评政府的那部分言论，因为表扬政府的言论是不需要受到特别保护的。这就是言论自由的一个最根本的悖论。其次，言论自由的收益是长远的，而代价则是眼前的。压制一种反对意见，我心里马上会产生一种快感，而压制的危害则需要经过长年累月形成制度和习惯之后才能看出来。事实上，正如托克维尔指出，所有的家长式专制都带有一种欺骗性，因为它对于满足人类特定需要的效果是立竿见影的，坏处则在很长时间过后才能显现出来，而到那个时候整个社会已经回天无力了。自由社会则正好相反：坏处是立竿见影的，好处则要假以时日才能为平民百姓所领悟。在一个言论自由国家，如果发展状况还不那么理想的话，所有的阴暗面都将一览无遗，到处都显得灰蒙蒙的，令人感到沮丧和压抑，完全没有太平盛世的歌舞升平的迹象。许多生活在言论自由中的人并不知足或感恩，直到他的自由受到了实在的威胁，或看到没有言论自由的国家事实上是一种什么状况。因此，要将言论自由落到实处，一个民族不仅需要勇气，还需要智慧和和远见。　
　　　
　　最后，我想以一个悲剧的话题结束。曾有一篇文学专业的硕士论文引起了我的注意，它的主题是我们半个世纪以来并没有真正的悲剧文学。文革之后，一度流行过“伤痕文学”，可是“伤痕文学”并不是悲剧，因为那些老教师、老干部虽然受到过迫害，政府最后还是为他们平反了，所以结尾仍然是喜剧。我记得自己小时候曾看过一部上世纪二三十年代的电影，叫《一江春水向东流》。这是一部真正的悲剧，因为结尾是主人公自杀了，再“平反”也没有用了。但它所反映的是那个时代的悲剧，而不是我们这个时代的悲剧。然而，我知道我们周围还是有不少悲剧的。远的不说，近年来因为经济发展而产生了种种社会冲突，对于有的个人或家庭来说是以悲剧结束的。但是我们的作家却不能写这些东西。他们不写，使我们生活在我称之为一种“集体的无知”之中，使我们误以为这些悲剧不存在，误以为造成这些悲剧的隐患不存在。既然不知道问题的存在，那就更不可能通过理性的讨论去及时发现问题、消除隐患、防止悲剧的重演，而这对于建设和谐社会似乎是不利的。我因此提议：为了在现实生活中少发生一些悲剧，让我们看到和听到更多的悲剧吧。