政府购买公共法律服务产品问题探讨 法学论文发表

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政府购买公共法律服务产品问题探讨
            迮滢滢等        点击量：283
苏州吴江区司法局
【摘要】
政府购买公共法律服务产品是构建和完善我国公共法律服务体系的重要手段之一。政府通过外包引入和建立多元化的公共法律服务供给机制，促进了公共法律服务主体的多元化，有利于实现公共法律服务的均等化，推进了公共法律服务体制机制的创新。政府购买公共法律服务产品在缺乏制度引导下出现了公共法律服务产品范畴不一、购买主体单一化等问题。因此，需要科学界定出政府可以购买的公共法律服务产品的范畴，让更多的具有资质的社会组织参与竞争性购买，完善政府购买、监管和评价等制度体系。
【关键字】
公共法律服务产品；公共法律服务；公共法律服务体系；政府购买服务
   
    政府购买公共服务，是20世纪80年代以来国际社会普遍出现的发展趋势。政府将公共服务外包给非营利组织、企业或其他社会组织，建立多元化的社会化公共服务体系，对提高公共服务水平具有重要意义。党的十八届三中全会提出，“发挥市场在资源配置中的决定性作用”、“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引人竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。国务院办公厅颁布的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》明确提出，“十二五时期初步形成统一有效的购买服务平台和机制，到2020年在全国基本建立比较完善的政府购买服务制度”。倡导和推广政府向社会力量购买公共法律服务，对加快政府职能转变，创新公共法律服务提供方式，加快建立公共法律服务体系意义重大。公共法律服务是社会公共服务的重要内容之一，推动政府购买公共法律服务产品制度化建设，是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的重要内容，也是提高依法治国水平的重要举措；是实现“公共服务均等化”，推动政府职能转变和建设“服务型”政府的重要途径；也是创新社会管理体制机制，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。政府购买服务已成为当下政府转型和创新社会治理体制机制中的热点问题，对政府购买公共法律服务产品中存在的主要问题进行理念研究，并借鉴域外经验和做法，对完善政府购买公共法律服务制度和体系化建设具有指导意义。

    一、政府购买公共法律服务产品的必要性及其意义

    政府通过购买公共法律服务产品，创新社会治理体制机制，引入和建立多元化的公共法律服务供给机制，能够充分发挥法律职业共同体在社会治理体制中的积极作用，促进公共法律服务社会组织体的发展，达到服务主体多元化、公共法律服务均等化，有效实现社会公平正义的创新之举。

    （一）通过政府购买公共法律服务产品，促进公共法律服务主体的多元化。催生政府购买公共法律服务，本身意味着政府在法律服务成本、效率以及法律服务专业化水平的不足，政府自身已不能满足社会公众日益增长的公共法律服务需求。在有限的公共资源条件和财务资源下，需要透过政府购买公共法律服务产品，引入非营利性或营利性社会组织提供专业化的法律服务，以期建立多元化的公共法律服务机制，增强公共法律服务产品的供给数量和质量，从而有效地利用、配置好公共法律服务资源。

    公共法律服务的内容不同于其他相关行政服务产品，其专业性较强，政府通过购买公共法律服务产品，引入法律专业机构服务，由训练有素的法律职业共同体提供专业化的公共法律服务，既是对政府和公益性社会组织提供的法律服务专业水平不强的补充，又能填补和覆盖法律服务市场的空白领域。未来提供公共法律服务的主体应包括政府职能部门、公益性法律服务组织、髙校法律服务机构、律师事务所等。

    （二）政府购买公共法律服务促进社会组织发展，实现公共服务均等化。政府购买公共法律服务，促进公共法律服务均等化，主要体现在以下两个方面。

    （1）有利于促进社会法律服务组织的发展，实现公共法律服务主体的多元化。政府通过购买公共法律服务产品，培育出更多的热衷于社会公益事业的组织，以增加公共法律服务满足公民尤其是社会弱者的法律需求。（2）保障社会弱者的诉讼权益，从而维护社会公平正义。尽管我国宪法保障公民享有各种基本人权，但无救济即无权利。随着经济社会发展的不平衡，社会两极分化程度越显严重，“个人财富的差异成为了权利行使不公平的现象，显然与法律追求平等及公平正义的目的相违背”。[1]对于社会中下阶层，尤其是社会弱势群体中，常有人因无法支付律师报酬或诉讼费用，以致无法适当、完全地行使其诉讼权利，其权利比社会中上层更容易遭受侵害。另外，在现实生活中，不少群体性、公益性事件涉及不特定人的公共利益，而法律服务市场对此关注度较少，这就要求政府通过购买法律服务产品的形式来弥补市场供给的不足。

    （三）政府购买公共法律服务产品，推进公共法律服务体制机制的创新。与发达国家推进政府购买服务改革不同，西方国家改革的初衷主要是为了应对福利国家的危机，减轻财政负担，提髙政府提供公共服务的效率和水平。而我国是在各级政府大力提倡构建民生财政，继续加大对公共服务投入的大背景下提出的，改革目的不仅仅是为了节约财政支出，更多的是要通过政府提供公共服务方式的改革，进而转变政府职能，处理好政府与市场、社会的关系，更好地激发市场主体和社会的活力；通过整合和优化各种政府、社会资源，创新和改善社会管理，进而提高公共服务的绩效，以不断满足公众日益增长的公共服务需求促进社会和谐。党“十八大”和十八届三中全会提出，“推进社会领域制度创新，推进基本公共服务均等化，加快形成科学有效的社会治理体制”；政府购买公共法律服务产品，引入和利用民间社会组织或者非营利性组织的法律专业力量，参与社会治理，改变了过去由单一的政府公共服务部门提供公共法律服务的模式，对于完善公共法律服务供给模式的社会治理体制具有必要性。某种程度上，政府通过购买公共法律服务产品，创新社会治理体制机制，改革政府提供公共法律服务的方式，对于畅通和规范公民利益诉求的表达利益的协调，合法权益的保障均具有益处。

    二、政府购买公共法律服务产品实践中的问题

    政府购买公共法律服务产品，是创新公共法律服务体制机制的重要举措，目前国家尚未出台相关的法律法规予以支持，这也导致地方政府在实践模式上存在较大差距，同时也存在着一些共性问题主要体现为：�崳�

    （一）政府购买公共法律服务产品的依据模糊

    “只能在法治底线原则基础上通过社会管理的理论、机制和方法创新，运用新理论、新机制、新方法，来不断提升社会管理效率和质量。”[2]但根据“依法行政”原理，并不能从现行的法律法规中找出“公共法律服务”法定范畴及其界定。但是，党的十八大和十八届三中全会提出，“改进政府提供公共服务方式”、“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。”这是社会治理体制机制创新的具体举措，也是对政府“公共法律服务产品化”实施的政策依据。

    国务院出台的《国家基本公共服务体系“十二五”规划》（国发[2012]29号）（以下简称《规划》）要求把“把基本公共服务制度作为公共产品向社会提供”，但《规划》并未将公共法律服务列入国家基本公共服务体系中。司法部《关于推进公共法律服务体系建设的意见》（2014）对公共法律服务项目界定为：普法教育、法治文化活动、法律援助、公益法律顾问、法律咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定、人民调解，但司法部的指导性文件中并没有对可以“产品化”的公共法律服务项目进一步作出界定，这也导致了各地方政府在试点“公共法律服务产品化”的过程中出现了服务产品的范围不同，内容多样化的现状。

    （二）“公共法律服务产品化”的模式多样

    缺乏“公共法律服务产品化”的统一具体制度的指导，必然会导致实践模式的多样化。结合地方政府的实践来看，可以归纳为以下几种。（1）根据司法行政所涉职能进行界定，如苏州和南京地区。《苏州市政府向社会购买服务实施意见》（2014）中列入政府购买服务的公共法律服务项目包括法律服务、法律援助、人民调解、普法宣传、司法鉴定、社区矫正六大类计25项，约占苏州市政府购买服务指导目标总数的9.7%[3]，另有《南京市2014年政府集中采购目录及限额标准的通知》（宁政办发[2013113号文）列入政府采购的公共法律服务项目，包括法律诉讼服务、法律援助服务、法律文件代理服务、法律咨询服务、公证服务、仲裁服务等七个子项目。（2）以政府履职所需和法律援助所需的法律服务为主，如广东省和江西省。广东省财政厅《2012年省级政府向社会组织购买服务目录（第一批）》仅包括“法律援助类”、“政府履职所需辅助性和技术性事务所涉法律服务”。[4]《江西省人民政府办公厅关于政府向社会力量购买服务的实施意见》（赣府厅发[2014]27号）将“法律援助、政府履职所需辅助性事项的法律服务”等界定为“购买的内容”。（3）以宽泛的服务对象设计产品内容。例如，中山市律师协会根据《中山市构建公共法律服务体系五年规划（2013-2017）》编制出《公共法律服务产品目录库》，该目录库中包括了97项公共法律服务产品，服务对象既包括市镇两级人民政府及其职能部门，也涵盖了村居、学校、商业协会、国有企业等。（4）以人民调解为公共法律服务产品。以“以事定费、购买服务”的“福田模式”为代表。“福田模式”的特点是对贴近基层的人民调解采取政府采购，向律师事务所购买法律服务，解决人民调解专业化的问题。另外，江苏苏州也采取个案补贴方式，实现“政府购买调解服务”尽管现有法律规范中没有界定清楚公共法律服务产品的范畴，但相关政策文件也提出了一些原则。如“法律法规规章有规定，或涉及国家安全、保密事项以及其他不适合向社会力量购买，以及不属于政府职责范围的服务项目，不得向社会力量购买”[5]法律援助、仲裁人民调解、公证等法律服务是法律援助中心和律师协会、仲裁委员会、人民调解委员会、公证处的法定职责，这些职责通过产品化进行外包，既可能造成法定职能机构的“懒政”现象，也可能会造成财政预算的重复。政府将这些法律服务项目产品化由法律服务市场的主体（主要是律师和律师事务所）提供有偿服务，也会对充满竞争的法律服务市场形成冲击，这一点尤其体现在政府采取定向委托的方式上。另外，法律服务中没有以“公共性”和“公益性”为标准来划清政府和市场的边界，哪些属于政府职责范围内的公共法律服务？哪些属于可以形成产品的“公共法律服务项目”?这恐怕是公共法律服务产品化政策实施前首先要厘清的问题。对于特定的法律服务项目，如法律援助、人民调解、公证服务、仲裁服务，他们都受各自的法律调整。如《法律援助条例》对提供法律服务的主体、法律援助的内容甚至法律服务的经费来源及其使用都有明文规定。《人民调解法》规定人民调解员的产生、选任办法，人民调解员从事调解工作为无偿服务，只须给予误工补贴。根据《公证法》规定，公证服务只能由各地公证处依法收费办理。[6]按照“依法律行政”的基本原理，将法律援助、人民调解、公证服务、仲裁服务等纳人公共法律服务产品采购，并没有法律的授权和依据。因此，在法律框架之外进行公共法律服务体制机制的创新，本身就违反了法治的原则。

    （三）公共法律服务产品提供的主体单一。从各地实施的公共法律服务产品的方案可以看出，公共法律服务产品的提供方主要由律师事务所（律师）参与政府采购或者定向委托从而获得产品购买资格。例如，《中山市公共法律服务产品目录（第一期）》就是由中山市的律师事务所律师组成的研发团队所开发的法律服务产品方案。

    “公共法律服务产品化”的实质是由政府支付公共服务产品的对价换取社会组织提供服务的市场行为，公共法律服务产品的提供主体的单一化和缺乏其他相关主体的竞争，可能会推高公共法律服务产品的价格，增加政府的财政负担，甚至会异化为律师行业对公共法律服务资源的瓜分。根据国际惯例和我国的法律规定，律师及其律师事务所承担着提供公共法律服务的法定义务和社会责任。如《律师法》第42条规定，“律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。”《法律援助条例》第6条规定，“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督”。美国律师协会规定，“律师每年至少提供不少于50个小时的义务公共法律服务”，这种法定义务的承担主要通过法律援助机构向律师（律师事务所）指派援助案件，或者由律师协会组织律师参与公益宣传活动。近十年来，公益律师和公益律师事务所数量不断增长。早在2003年我国就成立了北京东方法律援助律师事务所，为公益性质的案件提供法律援助。[7]2011年成立的北京环助律师事务所以环境法律援助为主的公益性律师事务所，经费来源主要通过接受基金会、公益组织以及获得赔偿的受害者资助等民间自筹资金。[8]随着我们律师行业的发展，律师人职者数量的不断增长，在饱和的法律服务市场外探索和参与公共法律服务，也已成为部分律师职业发展的另一条道路。

    因此，笔者认为，公共法律服务产化面向单一的律师（律师事务所）群体推出，既可能会降低律师行业承担的社会责任，也可能会无法形成产品的价格竞争机制，从而变相增加国家和地方的财政支出。

    三、政府购买公共法律服务产品政策分析

    （一）划清公共法律服务产品的范畴

    如何界定公共法律服务产品的范畴，主要考虑三个方面的关系：-是现行法律法规规定的公共法律服务不宜纳入公共法律服务产品范畴。例如，《法律援助条例》巳规定了法律援助的管理机构、实施的主体、协助和监督主体、受援对象的范围、费用的标准等。又如《公证法》对公证机构的性质、收费依据、公证员的要求都作了明文规定。以上法定的公共法律服务若采取产品化进行政府采购或者定向委托，既破坏现行法律的规定，同时也无法形成提供产品主体的竞争，增加财政资金的负担。“国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化政治目标，必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的、具有约束力和可预测性的法律予以确定。”[9]任何社会治理体制机制的创新应在现有的法律框架下进行，公共法律服务产品化也应当在遵循“依法律行政”的原则，不得将法定的公共法律服务项目，如法律援助、法律公证、法律仲裁、人民仲裁等纳入政府购买项目。若要提高法定的公共法律服务的整体水平，扩大公共法律服务的受益人群，只须按照原渠道增加财政预算即可。二是隶属于政府职能部门的公共法律服务项目，应由政府直接提供，不适合向社会组织购买服务。例如属于司法行政部门履职的社区矫正，就不宜由政府向社会组织购买服务。社区矫正经费预算已列入司法行政主管部门的财政预算，将其由政府购买不仅会增加财政预算的负担，也会造成职能部门“懒政”现象。三是划清政府和市场的界限，不属于政府职责范围的服务项目，政府不得向社会力量购买。政府不能代替市场，只有市场无法替代和解决的法律服务事项，政府才可以包揽。例如，司法鉴定本身就属于法律服务市场行为，不宜将其纳人到公共法律服务范围内。另外，对于涉及国家和政府的国家秘密领域中的公共法律服务应禁止由政府购买服务。

    （二）公共法律服务产品承接主体的多元化�崳�

    “建设服务型政府要求建构一个多元主体参与的合作网络，政府不再是公共服务供给的唯一主体，而是必须与非营利组织、社区、私人部门共同治理，推行公共服务项目的市场化和社会化。”[11]公共法律服务承接主体也不应局限于律师行业，还包括髙校法律服务机构、律师行业管理部门、专门法律服务机构、政府职能部门、公益律师事务所等。承接主体的多元化，有利于公共法律服务体系的全方面构造。但在实际操作层面上，具有投标或委托资格的组织多数以律师事务所为限，如《中山市公共法律服务产品目录》（第1期）统一将产品委托给私人律师事务所。“法律职业的髙度商业化正在使律师失去能称作我们社会中的一种特殊职业的资格……如果不采取措施扭转职业的衰落，‘自由市场法律职业’模式下的律师很快就会沦为为利益所驱动的商人，与沃尔玛超市或比萨饼外卖店的商人无异。”“对于许多律师来说，义务援助贫困者的工作是他们了解司法体制是如何发挥作用--或者为何未能发挥作用的唯一机会，帮助富人则不会有这样的机会。不能为公共服务提供更多的支持，意味着公众和业界都丧失了一个大好机会。”[12]近年来，我国公益律师行业得到了长足发展，不少律师借助公益法律服务的品牌效益来拓展律师事务所市场业务，取得了明显成就。因此，中国公共法律服务过度定向委托律师事务所，过分依赖于私人律师，最终的后果则可能演变成律师事务所对政府财政资金的瓜分。笔者认为，可以从以下三个方面促进公共法律服务产品承接主体的多元化发展。

    1.公共法律服务机构

    政府应成立专门的公共法律服务实体机构，以扩大公共法律服务的“内涵和外延”，提升政府“自身提供公共法律服务的品质”。同时也可以作为政府购买公共法律服务相关主体的监督考核机构，对相关主体的公共法律服务质量及其资金使用情况进行全面监管。如1999年，英国《司法法》引入公共法律服务基金，由法律服务委员会管理并取代了法律援助。2014年，吴江市在原吴江区法律援助中心的基础上成立了吴江市公共法律服务中心实体机构，承担着全市法律援助、社区矫正、法律咨询（服务）等公共法律服务事项。公共法律服务中心未来的职能主要是两方面：一是自身作为“公共法律服务产品”的承接者组织公职律师直接为社会弱者开展公共法律服务；二是承担对其他公共法律服务产品承接者的业务考核和监管职能。

    2.公职律师

    建立和发展公职律师队伍，改善现行的律师队伍结构。瑞典《法律援助法》突破了其他国家法律援助靠社会私人律师提供服务的传统模式，把私人律师向社会提供服务与通过国家公共机构取得法律援助的需要之间有机地结合起来。公民可以在公共法律服务机构和私人执业律师所之间自由选择自己认为合适的援助者。在瑞典的法律援助服务体系中，仍然依法实现国家公共法律服务机构与私人律师执业者共同提供服务的“双轨制”。[13]我国司法部曾于2002年《关于开展公职律师试点工作的意见》（司发通[2002]79号文）中明确了公职律师为政府部门提供法律咨询意见（建议）、规范性文件的起草审查、参与诉讼仲裁活动以及提供法律援助。因此，政府应通过聘任方式引进公职律师使之成为公共法律服务的承接主体。近年来，随着全国律师数量的不断增长，有更多的律师愿意从事公职律师职业。未来公职律师的管理机构应由政府公共法律服务实体机构加以管理和考核。

    3.高校法律服务机构�崳�

    国内高校法学院（系）及其法律研究机构已设有法律服务组织或社团，如北京大学法律援助协会、南京大学劳动法律援助中心、清华大学法律诊所，中国政法大学准律协法援中心、青少年法律援助与研究中心、武汉大学弱者权利保护中心，以及中国社会科学院法学研究所成立的北京东方公益法律援助律师事务所。由具体法律专业的师生为妇女、儿童、经济困难者免费提供法律援助和公共法律服务，它们的经费主要来源于社会捐赠，服务内容多涉及法律援助、代写文书、法律咨询（宣传）、法治教育推广、代为起诉等。美国啥佛大学法学院为贫穷者提供法律服务的学生社团：哈佛辩护者协会，哈佛法律援助办公室、囚犯法律救济计划，以及公共法律服务学生协会。加入这些组织的学生，并不全是抱着纯粹的利他主义理想，但是，这些社团的大部分成员却都希望将来能从事“公共法律服务”。把髙校法律服务组织纳入到“公共法律服务产品”的承接者，与私人律师和律师事务所比较，不仅服务费用低廉，而且政府通过购买产品可以资助和培养未来的公益性法律服务人才。除了髙校之外，在工、青、妇、老、残等社会组织和信访部门、监狱、劳教所设立的法律服务机构也应被一并纳入政府购买公共法律服务产品承接者行列。

    （三）加强政府购买公共法律服务的制度化建设

    1.将公共法律服务纳入国家基本公共服务体系。建议将“公共法律服务项目”纳入《国家基本公共服务体系“十二五”规划》作为地方政府采购公共法律服务的政策依据，以保障地方政府对公共法律服务事业的财政投入。另外，公共法律服务的具体内容不应局限于司法行政领域所涉及的公共法律服务项目，还应包括立法领域的立法咨询、规范性文件审查、行政执法指导、政府法律顾问以及政府履职所需辅助性和技术性事务所涉法律服务，从而提升依法行政和法治政府建设的整体水平。

    2.可以借鉴日本的《关于导入竞争机制改革公共服务的法律》[14]制定《政府购买公共服务法》。政府购买公共法律服务活动与政府采购其他活动有着本质的区别，不能简单适用现行的《政府采购法》。政府购买公共法律服务，即包括为政府自身提供的服务，也包括为公共利益提供的服务。依靠现行的《政府采购法》难以满足专门购买公共法律服务的需要。日本《关于导入竞争机制改革公共服务的法律》涉及规范政府购买公共法律服务产品的行为，规范官、民竞争竞争投标及民间竞争投票的程序，参加竞争投标者的资格、采购合同的签订及解除、公共法律服务活动的监督及其考核，以及第三方机构竞标监理评价机构。我国政府购买公共服务产品还缺乏严格的筛选程序，在民间部门提供的公共法律服务中还缺乏强有力的第三方机构的监督和管理。未来政府购买基本公共服务项目也需要一部专门的法律加以规范。�崳�

    3.建立政府购买公共法律服务的配套制度。在完善政府购买公共服务相关法律制度的同时，要针对政府购买公共法律服务产品行为的特殊性，建立参与主体的资格审查制度、财政预算制度、公共法律服务基金筹集制度、法律服务评价机制、第三方监督管理机制以及信息公开制度等。

    四、结语

    政府通过私法契约的形式购买公共法律服务产品，引入多元化的社会组织提供公共法律服务，是新公共服务理论下未来政府外包服务的趋势所在。政府购买公共法律服务产品，能够促进公共法律服务主体的多元化和公共服务均等化，是政府提供公共法律服务的体制机制的创新模式。针对当前公共法律服务产品化实践过程中存在的问题，需要完善相关法律制度，明确界定公共法律服务产品的范畴，让更多具备公共法律服务资质的社会组织参与购买。尽管政府购买公共法律服务行为不属于侵害行政的范畴，但任何一项改革，如果缺乏了制度的约束，最终的结果都可能违背改革的初衷。因此，当务之急，是要明定一套政府购买公共服务产品的制度来推进完成公共法律服务产品化的目标。

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[3]郑弋：“苏州政府采购公共法律服务”，载《江苏法制报》2014年8月26日版。
[4]该文件的法律援助类项目包括法律援助规划及政策研究服务、政府委托的法律援助项目的实施服务、法律援助政策宣传与咨询、法律援助工作信息建设及维护、法律援助对象情况信息收集等辅助性动态管理工作、政府委托的法律援助人才的培训；政府屣职所需辅助性和技术性事务所涉及的法律服务包括行政诉讼代理应诉法律服务、政府法律顾问服务、政府法律咨询服务、政府非诉讼法律代理服务（含文书和证明）、行政调解辅助性工作、司法救助辅助性工作。�崳�
[5]参见《江西省人民政府办公厅关于政府向社会力量购买服务的实施意见》（赣府厅发[2014]27号文）第2条第3款。�崳�
[6]国务院办公厅《关于深化公证工作改革的方案》，明确了公证处为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。�崳�
[7]李延枫：“我国首家公益律师事务所成立”，载《中国社会科学院院报》2003年9月4日版。�崳�
[8]张俊：“全国首家环境公益律师事务所成立”，载《中国环境报》2011年4月1日版。�崳�
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[11]David　Bamhizer，Princes　of　Darkness　and　Angels　of　Light:　the　Soul　of　the　American　Lawyers，　14　Notre　JournalofLaw，Ethics&Public　Policy（2000）�崳�
[12][美]罗德：《为了司法/正义：法律职业改革》，中国政法大学出版社2009年版。
[13]周文彰编：《应对WTO与全球化国际通行规则与国际惯例全书》，海南出版社2000年版。
[14][美]卡伦格：《毁约：哈佛法学院亲历记》，胡正勇、林正译，世界知识出版社2003年版。
[15]参见韩丽荣、盛金等：“日本政府购买公共服务制度评析”，载《现代日本经济》2013年第2期。