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法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察

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发表于 2016-5-8 16:20:12 | 显示全部楼层 |阅读模式

法学研究进路的分化与合作

——基于社科法学与法教义学的考察

本文原载《法商研究》2014年第5期,发表时有删改。



    近年来,中国法学研究领域日益呈现出两种研究进路之间的竞争和较量。以一些理论法学者为代表的社科法学倡导者,强调“不断从各个学科汲取新的知识”去“发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约”, [1]认为社科法学应当成为当前法学研究主要进路之一,成为发展中国法学理论的基础性学术进路。[2]而以一些部门法学尤其是民法、刑法学者为代表的法教义学倡导者,则强调以法律文本为依据,“遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律”。 [3]前者预测,若按照目前的法学发展趋势乐观估计,“大约20-30年后,即便在中国,法教义学也将从中国顶尖高校法学院的顶尖学者中逐渐转移,会主要转移到二流或三流法学院中去”。[4]后者也断言,“为法律人解释法律和处理案件提供框架性的知识指引的法教义学就是法学的核心工作,舍此无法落实法学的基本功能”,如果“法学研究不能确立或者至少是理解法教义学的视角,中国未来的法治很难让人有乐观的期待”。[5]社科法学与法教义学的分立与竞争是如何形成的?竞争主要触及那些问题?如何评价它们之间的竞争在中国法学发展方面的意义?对这些问题的尝试性思考,既有利于如笔者这样的“骑墙派”避免陷入面对双方攻防混战局面的无所适从之惑,或许也可以激发论战者将自己的立场、前提、论证及目标指向都更加清晰化。由于“社科法学”、“法教义学”的提出以及二者间分歧的形成是在改革开放以来的历史过程中发生的,它们本身也是这一时段中国法学分化发展的重要表现,将其放置于中国法学发展的大背景下进行解读,可能是一种相对适当的方式。基于上述考虑,本文先回溯社科法学与法教义学分立的形成过程,然后梳理二者之间竞争较量的具体问题点,最后尝试归纳这场正在发生的竞争所提出的问题及其意义。

一、社科法学与法教义学分立之形成

上世纪70年代末,随着“文化革命”的结束,法律制度的恢复重建,法学也开始了恢复重启的旅程。随后,在涉及法的阶级性和社会性、法有无继承性、法治和人治、民主与法制、法与党的政策、权利本位和义务本位、法律文化、商品经济与法制建设、法制与法治、法与人权等论题的讨论中,政治对真理的绝对垄断逐渐褪去,法学研究的学术性不断加强。分化是学术研究的常态,向学术轨道的回归,使法学研究有了理论来源、立场、进路走向分化的必然性,而法学研究的分化也加速了去意识形态化的进程。

法学的分化从80年代初开始即已出现。虽然在回归学术化的开始阶段,不同论题上的讨论因为论题本身的政治敏感程度差异,表现出不同的学术化策略,而且受法学整体知识积累以及研究者此前的个人生活经历(尤其是政治生活经历)和知识背景的影响,法学研究在学术表达、学术深度、学术进路的自觉等方面,整体上都还显得相当朴素,但是,如果以法学进路的粗略分殊加以梳理,当代中国法学所呈现的研究进路的枝蔓在这个阶段其实已基本开始发育生长。大致说来,有以下五种:

第一,理论社会学的进路。作为中国主流政治法律意识形态来源的马克思、恩格斯的法律理论,主要是社会理论取向的,可以说采取了理论社会学的研究进路。不过,在社会主义革命、尤其是社会主义改造和“文化革命”过程中,这种学术理论被彻底政治化,成为垄断性的真理。70年代末开始的法学恢复重启,尽管受到政治的外部限制和研究者的主动自我审查,在最初一个阶段内,多数法学著述还表现出对马克思主义经典作家、党和国家领导人的著述或讲话,以及党的重要文件的习惯性、依赖性引用和阐述,但是从论题的选择及相关观点的分歧上,从引用的目的和对所引用文字的理解上,学术性论辩得到加强,马恩理论社会学的法学研究进路开始部分得以体现。例如,80年代初关于法的阶级性和社会性、法的继承性的讨论,关于人治与法治的讨论,关于法律文化的研究等等。之后,系统论、功能主义、社会进化论、冲突理论、交换理论、互动理论、结构主义等社会理论及其概念工具,也被不同程度地引入对法律问题的探讨。

第二,经验社会学的进路,常称作经验研究、经验实证研究。它大体是指,针对具体现象、问题或事件,运用调查、试验、数据统计等方法搜集资料,定性或定量地描述事实,揭示事物间因果关系或关联度,以此为基础提出解决问题的方案。采用社会调查方法研究某个法律问题或法律规范、法律改革的效果,在改革开放之初的中国法学即已有不少成果。[6]经验社会学的立场和方法,后来在立法调查、法律评估、司法效果分析、调解研究、司法改革(尤其是乡村司法)等诸多主题领域均有拓展,也是目前社科法学的最主要构成部分。

第三,价值法学的进路。从西方自然法学说中汲取营养,以人类对法律的需求和法律对这类需求的满足为中心,着重探讨“法律应当是什么”的价值法学进路,在某种程度上契合了“文化革命”结束后人们的心理需要。70年代末80年代初,关于民主与法制、人治与法治、法律平等的讨论,体现了这一点。价值法学在理论法学中的发展,除了围绕价值法学自身的一些讨论外,主要地表现在权利本位、法治与人权等主题上;在部门法领域,刑法、民法、诉讼法等学科的“价值构造”研究也一度相当热门。

第四,法经济学的进路。马克思研究法律现象的政治经济学进路,更多是社会理论取向的,与后来的西方法经济学并不是一回事,改革开放后最初以“法经济学”为名的讨论,实际上是延续政治经济学思路从法律与经济关系出发对“经济法学”前提的研究。[7]稍后,在对西方法经济学的评介中,逐渐明确它是“分析具体法规所产生的经济效用,预测法律的未来经济效果,以便为立法、执法提供参考”的效益分析思路。[8]中共十三大提出建设“有计划的商品经济”后,经济学在我国开始大热,法经济学随之得到发展。90年代开始,波斯纳的法经济学理论、科斯的制度经济学(尤其是产权理论)、布坎南的公共选择理论等在法学领域的引入,逐步产生了对立法、司法、执法等法制环节的经济分析,也诞生了各种部门法经济学。

第五,规范研究进路,包括规范建构和规范实证的进路。80年代初期关于法律制度的研究,为适应国家整个法律制度恢复重建的需要,除了对法律体系理论及立法技术表现出极大关注热情外,对具体制度、法律规则、原则的设计和理解,以及各部门法内部体系化建设的讨论,[9]迅速升温。而鉴于法律实施的实践需要,法律解释也成为学者们关注的主题。[10]这些以具体法律制度、原则、技术为着重点的研究,倾向于勾画或大或小的“有机联系”的规则体系和概念体系,在研究进路上偏向规范分析,初具后来称为“法教义学”的某些特征。

上述粗略梳理的研究进路之间,在80—90年代前半期整体上处于各行其是、互不排斥的状态。很多时候,秉承“既要……又要……”的思维习惯,不少研究者更倾向于强调不同研究进路的交叉互补。[11]而且,从研究实践来看,也很少有研究者彻底地坚持某一种进路而排斥其他进路的运用。不过,在各种进路整体和谐共荣的大背景下,也有对特定研究取向比较一致的批判。经历了学术政治化的历史负累之后开始重新回归学术轨道的中国法学,对意识形态教条的危害具有很高程度的共识,这种共识很容易移转为对法学研究中“教条主义”的批判,并将其贴上“概念法学”、“法条主义”或“注释法学”的标签。

虽然规范研究进路注重法律规范技术、注重概念体系和理论体系的构筑,表面上与“概念法学”有亲缘性,但一方面,这个时期的规范研究与欧洲19世纪法学中的实证主义思潮其实相去甚远,[12]其围绕规范体系的创制、解释和实施,实际上综合运用了理论社会学、价值法学甚至经验社会学、法经济学中的研究成果和方法要素,从而总体上保持着研究方法上的开放性,另一方面,规范研究也特别注意与“概念法学”、“注释法学”类标签划清界限,[13]因而,整体上并未受到“教条主义批判”的多大影响。相反,受法律制度创制和实施、法律职业形成和发展、法律教育普及的实际需要的支撑,无论从研究队伍、成果数量还是对立法和法律实施的实际影响来说,规范研究在众多研究进路中逐渐脱颖而出,越来越具有主导性地位。[14]这种主导性地位的形成,既容易使其可能的局限与不足得以放大、明显,也容易使其成为众矢之的,法学领域的知识竞争逐渐表面化。

2001年,苏力比照美国法学在20世纪后半期的变化,并基于对中国当代法学变迁的整体性思考而提出的中国法学“三个范式”,捅破了其他研究进路与规范研究进路之间知识竞争的“窗户纸”。基于阶段划分的考虑,苏力将前述学术化回归时期的法学称为“政法法学”,把这里说的规范研究称为“诠释法学”,把包括理论社会学、经验社会学、价值法学、法经济学在内的其他研究统称为“社科法学”。[15]苏力预测,就中国法学的未来发展而言,“社科法学更可能在法学领域中,而不是在法律实务领域中,扮演一个突出的角色”,而如果比照美国法学的发展情况及其社会条件或原因,“甚至应当对社科法学的前景持一种更为‘乐观’的态度”。 [16]尽管苏力并没有在文中对“诠释法学”进行系统批判,但“社科法学”概念的提出和对未来前景的乐观预测,多少有点类似于“举旗”,实际上有在一定范围内建立“社科法学统一战线”的意味。

苏力的文章发表于法学界开始有意识地思考中国法学未来走向的大背景下。例如,1999年12月,《法学研究》和《法商研究》期刊编辑部联合举办了“法理学向何处去”专题研讨会。这次研讨会上,民法、刑法学者与法理学、法史学者一起,就中国法理学研究现状、作用进行了反思,对未来的使命、创新方向和侧重点进行了探讨,[17]一方面使规范法学与法律社会学、法律哲学之间的分化得以突显,另一方面,关于法理学使命、侧重点、何种进路应是主导性进路的讨论,激发了不同法学研究进路之间的争论和相互批判。几年后,邓正来发表《中国法学向何处去》,对“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”、“法律文化论”等理论模式系统地进行了归纳和批评,[18]引发了一场关于中国法学未来走向的大讨论。

或许是基于越来越明确的“前途”式思考以及自身在整个中国法学格局中应有位置的考量,各种不同研究进路都较过去更注重对自身方法论前提、准则的归纳和提炼。而通过阅读拉伦茨、考夫曼、阿列克西等人的作品并追溯法教义学的历史传统,规范研究寻到了方法论层面的支撑。以现行法秩序为本,通过构建各个部门法理论体系,并依照这些理论体系的内在逻辑去解释、应用及发展法律的正当性,在规范研究内部得到确立。大约自2005年开始,刑法教义学、民商法教义学、宪法教义学研究在中国逐渐全面展开。[19]至此,经由社科法学概念的提出、法教义学概念的引入,中国改革开放以来法学研究进路的分化,开始演变成社科法学与法教义学的分立和竞争。

二、社科法学与法教义学竞争之表现

一方面,自苏力提出“社科法学”概念以来,即使社科法学的倡导者,如苏力、侯猛、陈柏峰、贺欣等,都承认社科法学很难有统一的立场、问题和方法;而另一方面,“在中国,法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流,相反,自觉的法教义学反思只是正在发生,距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远,其与法律实践的良好互动也未形成”,[20]法教义学者关于教义学方法论的阐述主要也还是借鉴其德国传统。而且,不同的研究者关于“社科法学”、“法教义学”的理解也存在着差异。[21]所以,以下的梳理和辨析,既包括笔者有限阅读范围内文献作者的看法,文献所引介并持认同态度的相关国外学者的看法,也包括笔者对社科法学和法教义学的“想当然”理解。

(一)基本预设的差异

关于法律与社会之间关系的认识,在思想史上,主要有三种:一是法律代表着神或上帝的意志,或者代表着统治自然万物的理性规则,因而高于社会,社会由法律产生,以法律为基础;二是法律与政治、道德、习俗等相分离,构成一个相对独立自足的世界,在这个世界里,法律规则、原则按照等级次序发生效力,通过确定的法律机构对法律的解释,对法律规则、原则的增补,以及将法律适用于现实,就能形成一个逻辑严密的“法律帝国”,人们需要做的不过是遵守确定的法律规则而已,也就是说,法律外在于社会;三是法律内在于社会,根源于社会的物质生产结构和阶级力量的对比,表现着社会中人与人之间的利益关系,法律是在社会中产生和运行的,受各种社会因素的影响,是“社会中的法律”。

法教义学和社科法学关于法律及其与社会关系的认识,分别接近于第二、三种。不过,法教义学对法律与政治、道德、习俗等的分离,法律世界独立自足的主张,是应然意义上的。通过区分立法与法的实施,法教义学把法律体系对政治、道德、习俗等因素的容纳,交由规范逻辑指引下的立法过程去完成,而对于现行法规范的运行则坚持以法律规范为依据,只有在现行规范不明确、互相冲突的“疑难案件”中,才可以在体系逻辑指引下适当考虑经验知识和价值判断。[22]社科法学关于法律与社会关系的理解,则是实然意义上的。通过区分书本上的法律和现实中的法律,社科法学把关注的中心放在后者,因而注重所研究的行为在理论上的统一性,侧重于看是否能用现有理论解释这些行为,还是创造一种新的理论进行解释。相较于法教义学的法律一元观,社科法学从经验事实出发,多主张法律多元观。[23]

(二)法学知识科学性问题争辩

知识的科学性问题主要涉及知识的正当(正确)性或可接受性。在此问题上,社科法学主要集中于对法教义学的“体系预设”进行批判,而其自身着重于因果关系解释的研究方法,虽然未有来自法教义学的对等批判,却也同样遭遇质疑。

邓正来对中国“法条主义”的批判之一,就是针对法律实证主义“体系预设”的可能性及其背后的理性主义思维作出的。“建构一个在概念系统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系”的预设,“惟有根据那种‘方法论本质主义’在把那些独立于立法机构而存在的自生自发规则切割掉或者统合进立法之中的前提下方有可能得到成立;而且这种对立法所做的‘方法论本质主义’设定本身,也表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的问题”。[24]陈瑞华不反对逻辑实证主义在法学中的作用,但是对于法解释学“将法律制度视为一个相对封闭的规范系统”,“总以为只要依靠并发挥人的理性能力,就可以创制出一套较为理想的法律规范”的想法提出质疑,“这种研究思路经常忽略社会具有自生自发地形成规则的实际能力,忽略法律实践中的经验事实,更不可能从社会环境和社会变迁的角度来解释各种各样的法律现象。如果走到极端,法解释学的主张者们很容易坚持一种过于自负的理性主义立场,将某种原则和价值套到各种经验事实之上,而不是根据经验和事实来提出和发展法律概念和理论。这很容易出现法律理念的意识形态化,甚至走向危险的教条主义之路”。[25]陈柏峰针对法教义学的逻辑体系预设的批评,虽然表达相对谨慎,但意思也清楚不过:“传统的宏大社会科学理论受自然科学的影响,着眼于从公理出发建立推演性的逻辑体系,从一些初始条件出发,根据理论、定理(类似于自然科学中的牛顿定律)来推定因果规律所导致的社会性后果,从而达到分析、解释社会现象的目的。由于社会现象十分复杂,这种理论尝试往往事倍功半;而且,人们在研究具体问题时往往很难事先知道前设性的公理和定理。”[26]

社科法学虽然并不统一,但相对活跃的社科法学者(大多也是经验社会学的研究进路)往往都注重从经验出发的因果关系考察。例如,侯猛认为,“法教义学关心法律问题如何解决,如何用现有的法律规范、法律体系来解决法律问题。但社科法学不太关心是什么,如何解决,而更关心为什么。为什么会出现这样那样的法律问题,产生的原因是什么,后果是什么。因而对于因果关系的解释,成为社科法学的核心问题”。 [27]陈柏峰提出,社科法学要“关注具体的‘因果机制’,也就是从经验进路辨析因果关系,从具有经验性、可观察的因果关系去分析问题、解释问题”。[28]陈瑞华针对“如何从中国法制经验出发,提出一般性的理论”问题指出,“可以沿着两条分析路径来展开:一是总结出某一问题、事实的基本要素从而做出一种模式化的分析;二是揭示某一问题形成的原因,并将这种因果关系上升为普遍规律,从而揭示出某种因果律”。[29]不过,关于这种寻求因果关系的实证研究,也有少数学者提出批评。例如,舒国滢指出,它采取了“法学外的法学”之立场,“模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体,并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行科学研究。这种标榜科学性的法学以后验的方法取代先验的方法,象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法或实在法,用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析”,其理论旨趣及对法律的理论想象与法教义学的旨趣和想象并无二致。[30]刘星在批判法学知识的科学主义观念时认为,“在法学实证的观察、归纳、分析的方法中,一种可能在实证的自然科学〔或实证的其他社会科学学科〕中得以存在的极富成效的推论和结果,极易如履薄冰、瞬息即逝,甚至形同虚设。‘科学主义’的法学学术追求,隐藏了也许是令人遗憾但又无可奈何的自我瓦解。其希望像实证的自然科学或其他社会科学学科研究那样,去处理历史以及当下的社会法律实践的各类对象,是种缺乏自我警醒而又过分自信的奢望表现”。[31]

(三)法学知识自主性问题争辩

自主性问题的分歧表现在两个方面:一是相对于西方的中国法学自主性,主要涉及法律移植及法学移植;二是相对于其他学科的法学自主性,主要涉及作为一个学科的法学是否必要、如何可能。

受法制建设的制定法路线的影响,我国法律制度的恢复重建,广泛采取了法律移植的方式,而移植最多的是大陆法系的制度,其中最主要的是德国、日本、意大利和我国台湾地区的部门法制度。法律移植必然需要以比较法研究为基础,而以立法、释法为重心的比较法,必定也主要属于规范研究。大陆法系强调体系化建构和法律内在逻辑的思维方式,自然而然地成为部门法学研究的优选进路。凌斌将此种现象称为“法律移植主义”,认为“不论是转型移植论、系统移植论,还是配套移植论、继续移植论,都难以在逻辑上获得充分论证”,“法律移植主义的精神基础,不是当下而是未来,不是现实而是理想,不是理性而是信仰——一种对西方法治理想的末世论信仰”。[32]

前文所引邓正来的文章,则对包括这里所说的法教义学和社科法学在内的法学理论模式均提出批判。通过对权利本位论、法条主义、本土资源论和法律文化论四种理论模式的分析,邓正来认为,1978至2004年的中国法学未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”;而中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”;这种占支配地位的“现代化范式”无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题,必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代,开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。[33]针对邓文的批评,具有法教义学倾向的林来梵等提出,基于法教义学总是以某个特定的、在历史中形成的法秩序为基础,“从法教义学角度去思考并形构‘中国法学’的尝试才是妥当的,也是可欲的”,“‘中国法学’是可能的,但不是基于‘属地主义’意义上的那种‘中国法学’,而是法教义学意义上的‘中国法学’”。[34]具有社科法学倾向的陈柏峰则认为,邓文“显然忽视了法律文化论和本土资源论为中国法学自主性所作的努力,尤其是对本土资源论的实践取向和贡献缺乏客观的评价”。[35]

在学科自主性问题上,法教义学通过专注于法律现象本身,而不是将法律看作社会现象、经济现象、政治现象的投射,致力于使法学作为一个独立学科成为可能。早在1999年的“法理学向何处去”专题研讨会上,陈兴良即指出,规范法学“才是法学的基础内容”,“离开规范法学侈谈法哲学与法社会学是十分危险的”。[36]舒国滢区分“法学内的法学”和“法学外的法学”,并将前者与法教义学相联系,[37]也意在为法学学科自主性论辩。白斌在梳理西方法教义学源流时认为,“‘法教义学’是和‘法学’一起诞生的,因为法学在其诞生之初便确乎是教义性的”。[38]但是,在社科法学的进路中,法学的自主性是否必要本身就是一个问题。苏力基于“法律在其专业化的同时有可能会变得更加非专业化,出现一个‘法律的非法律化’的悖论”的预测,认为“法律会引证更多的社会科学、人文学科甚至自然科学的研究成果获得一个正当的解决纠纷的裁决,而不是更多引证主要依赖政治性权威的法律材料和规则来获得一个合理的判决。会有更多的其他学科的学者逐渐加入到那个虚构出来的‘法学共同体’中来”。[39]成凡在2005年的“法律的社会科学研究”研讨会上,更提出法学全面社科化的正当性,“如果超越学科界限来看,现代社会分工中的法学知识是一种综合实践知识。法学并不是逻辑演绎或者公理化系统,它需要综合归纳多种现象和因素,才能适应社会。法学和社会直接打交道,接触真实世界,这种实践特点也赋予法学一个正面的独立地位。如果说经济学、社会学等理论学科类似理科,那么法学更类似工科,它的主要目标是解决实际问题,在方法上并不局限,而且主要不是理想化或理想型设计。由于这样的特点,虽然法学在各个方面的专业程度可能不如各个方面单纯的理论学科,但综合在一起,将是一种分工优势,有直接的市场需求”。 [40]

(四)对法治实践及道路的不同理解和偏好

在法律实践层面,社科法学与法教义学对中国法治实践的学术理解,以及对未来法治道路的偏好有比较明显的差异。

针对制定出来的法律不能得到有效实施的情况,法教义学倾向于首先对其作出违法判断,明确规范立场,其次才去分析违法现象发生的原因,以明确究竟是因为行为人缺乏对法规范的尊重、法律外因素产生的干扰,还是因为具体规范本身与法体系的冲突、立法者未能尽到“体系化思考”的责任。社科法学则倾向于首先分析法律得不到遵守的原因,尽可能从“理性人”的角度给予行为人以“同情式理解”,考察的核心在于是否“有理”,并且经常从“有理”中抽象出不同于正式法律的“活的法律”。在其分析中,法律外的诸多因素才是重点,认为无论是否接受它们,它们就在那里。至于是否需要、是否能够作出违法判断,以及作出判断后应该如何处理,社科法学通常语焉不详。例如,以苏力为代表的社科法学者,通过考察乡村司法实践发现,法律在进入乡村社会时经常面临“秋菊式困惑”,乡村基层司法实际上常常依赖不同于正式法律规则和法律程序的“地方性知识”。[41]有学者将此种理论取向归纳为乡村司法的“治理论”,以区别于乡村司法的“法治论”。 [42]“治理论”和“法治论”的区分,接近于社科法学与法教义学在乡村司法研究领域理论取向上的基本分野。再如,在宪法领域,以强世功、陈端洪为代表的“政治宪法学”,着眼于中国宪法文本实效性不高的具体现实,提出中国的“不成文宪法”、“活的宪法”概念,[43]一度引发宪法学界的“政治宪法学”与“规范宪法学”之争。[44]政治宪法学与规范宪法学之争,可视为宪法学领域内社科法学与法教义学竞争的重要表现。

而且,关于法律“实效”,两者的理解也是不同的。社科法学的“实效”,是法律效果与社会效果的统一,不仅指法律文本的约束力、强制力得到实现,还指向价值、政治和社会影响的结果衡量,在法律效果与社会效果发生冲突时则通常偏向于后者。例如,在对许霆案的讨论中,苏力从案件判决引发广泛的争议出发,认为该案属于“事实清楚却没有明确的法律可以适用的难办案件”,提出“在难办案件中,法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断,即使裁判者完全没有自觉的政治考量”,“在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中,法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度,充分利用各种相关信息,基于社会科学的缜密思维,尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件”。[45]法教义学对“实效”的理解则更注重于法律规范是否得到遵守,法律规范自身的目的是否得到实现,由此出发,倾向于反对司法过程中对社会效果的强调,认为这是对法的安定性功能的破坏、损毁,是对法治原则的背离。[46]

上述差异固然与社科法学和法教义学“法律多元”与“一元体系”的预设相关,但重要的是,二者分别增加了“法律实效”与“规范效力”的切入点之后,对法律实践的理解、法治道路的偏好开始走向不同的方向。在社科法学看来,包括“地方性知识”、“活的法律”与“纸面法律”在内的“多元法律”之间存在张力,而且出于“合理性”考察思路,“纸面法律”并不具有主张应当如此的正当性,相反,其缺乏实效本身就已经说明正当性缺乏或者不足。按照这种理解,法律发展、法治建设是整个社会的自然演化过程。在法律的实施过程中,不同行为人依据自身所处的具体情境去选择遵守还是规避正式法律规范,遵守与规避的行为选择决定着法治发展的方向。而行为人的个体处境又是与中国社会转型的大背景所蕴含的复杂性相关的,如传统与现代因素的共存、城市和农村的分殊、社会主义民主政治建设和市场化经济发展的道路选择、社会阶层的分化、价值观念的多元等,这些因素相较于法律文本对法治演进来说,具有更重要的意义。但在法教义学看来,“实效”不等于“效力”,大多数“地方性知识”、“活的法律”本身就是对法律的偏离,对这些偏离现象的承认或者同情,容易进一步导致法律缺乏实效,从而使政治与法律不分、道德与法律不分、习俗与法律不分,严重者可能致法律系统陷入瘫痪而名存实亡。按照这种理解,中国社会转型的各种复杂性因素,价值考量、政治判断、社会后果等,要么是法律文本已经考虑了的,要么应该在今后的法律完善中需要考虑。法律实施过程中发现的,政治与法律不能恰当区分、公法和私法在各领域不同程度的混同、法律体系整体不完备内部不协调、法律得不到普遍的遵守等问题,需要回到立法环节去解决。需要加强法律的体系化建设,通过法律理论的体系化、法律规范的体系化,促成法律知识共同体、法律职业共同体,推动法律的完善和实施。这是一种区别于自然演进型法治的建构型法治思路。

三、社科法学与法教义学分立与竞争的意义及问题

从改革开放以来的中国法学发展整体脉络看,尽管社科法学与法教义学之间的竞争是21世纪以后才出现的现象,但两种进路都并不是突然冒出来的,它们与上世纪80-90年代回归学术化轨道后的法学研究有承继关系,是法律学术常态分化的延续和深入。社科法学实际上是以经验社会学研究为主体,集结了理论社会学、法经济学、价值法学的研究进路所组成的“非规范法学统一战线”,法教义学则是曾经被名之为“概念法学”、“法条主义”、“注释法学”、“诠释法学”、“法解释学”等对法律进行规范研究的进一步发展。

社科法学与法教义学的分立与竞争,促进了中国法学知识生产自我反思、整合而深入、进步。当前,中国法学在学术表达、学术深度、学术自觉、学术自信等诸多方面,较80-90年代均有巨大进步,可以说已经摆脱“幼稚”之名。如果说80-90年代法学研究的主流还因曾经的政治化之害,而在一定程度上对政治采取要么回避要么逢迎的态度,[47]那么新世纪之后,将客观的现实政治因素纳入法学研究的视野,则多少显示出法学的学术自信得到了提升。例如,强世功曾将改革开放至新世纪之初的主流法理学思潮归纳为坚持一种“没有国家的法律观”的“法律人的法理学”,并提出重新把国家与政治作为法理学思考中心的“立法者的法理学。[48]改革开放后的法制恢复重建期间,法律创制主要是在坚持社会主义法律原则基础上移植大陆法系的相关制度,部分地忽视了诸多现实具体的文化、社会因素。表现在法学研究上,规范法学研究在早期受法律移植影响,流行简单化的制度比较方式,相对忽略国内现实具体的文化、社会因素对移植过来的法律的容纳度。以经验社会学研究为主体的社科法学,则侧重于这些具体文化、社会因素的研究,通过对法律制度与生活实践之间张力的揭示,拓展了法学研究的空间。而坚持规范研究的法教义学,也将关注点从国外相关制度及其学理的讨论转移到中国具体问题的解决。许德风、雷磊等在归纳、提炼法教义学的方法论准则时,均明确提出“体系对于价值判断和经验事实的开放性”。[49]

社科法学与法教义学分别以法律的外在视角和内在视角对法治实践的互补性考察,有助于更全面地把握中国法治进程的复杂性,更清晰地明确实践问题的要害,更有针对性地发展出具体精致的法律技术。例如,苏力等关于乡村司法的研究对于我国农村的法治化治理问题,强世功等关于“活的宪法”的看法对于我国宪法实施的研究,贺雪峰、桂华和陈柏峰等关于农村土地改革所做的社会学思考对于物权体系下的法教义学改革方案,[50]均具有明显的理论冲击效应。大量关于执法、司法过程的社会学、经济学研究对于实然状态的描述和解释,与法教义学对于法律原理的应然阐释一起,实际上已经构成立法、执法、司法机制完善及法律规范体系协调统一的知识基础和现实推动力量。

然而,目前社科法学与法教义学之间的争辩在某些方面也令人生出某些隐忧。第一,无论“社科法学”还是“法教义学”的概念表述,都有点让人“咬牙”。至少在字面意思上,“社科法学”的表述让人不得其解:法学在中国不是社会科学吗?亦或社会科学只是法学的一种?“法教义学”一定不属于社会科学?如果“法律与社会科学研究”叫“社科法学”,那“法律与发展运动”、“法律与自然科学研究”该叫什么?由于倡导者仅仅宽泛地指出“运用社会科学的理论”来研究法律现象,而并没有像法教义学那样清晰表述自己的预设和相对统一的研究方式,“社科法学”让人很容易理解为就是一个大箩筐,倒不如沿用法社会学、法经济学等更令人明白。而汉语里“教义”一词虽然已不再陌生,但在中国公众的理解里,主要还是与宗教相联系,尤其是与源于西方的宗教相联系。“法教义学”的表述是要突出其西方理论来源吗?还不如“法解释学”、“法释义学”来得清楚明白。[51]而且,“社科法学”、“法教义学”这样的称谓,在一定程度上截断了法学知识积累,规范研究和非规范研究已经取得的成果或许又要在新的标签下重复表达一遍,同时也让法学外的其他学科研究者,误以为它们是近几年才出现的法学动向。总之,这样的概念表述很容易让人怀疑社科法学与法教义学的分歧与对话乃是一个伪问题,恰恰遮蔽了中国法学近三十多年来不断走向分化的真面目。

第二,社科法学与法教义学有着不同的研究前设和侧重点,它们的学术功能、目标和任务也不相同,因而形成互补关系,于此情形下,任何单方面强调某种进路的特殊重要性并否定其他进路的正当性,企图一种类型知识“包打天下”,无疑都是错误的。科学性问题上并不是非此即彼的关系,不会因为某种知识科学而能说明它种知识不科学。而且,人类关于知识的认识也在不断发展之中,强调客观、确定、实证的现代科学知识观,已经在波普尔、费耶阿本德、维特根斯坦、福柯、列奥塔、哈贝马斯等哲学家的讨论中被改变。知识已经不再被视为对客观事物的本质揭示,而是人们关于认识对象的特征及其相互间联系的猜测、假设,具有暂时性、不充分性、不确定性。[52]知识的科学性已经不再指向知识的正确性,而更可能指向特定语境下的可接受性。对于学术研究而言,更重要的是遵守必要的学术规范,清晰交待研究的前设假定、问题范围,合乎逻辑地论证说理,每个研究成果清晰地呈现为一个起点和终点都明确的“认识线段”,而不是夸张为认识的“射线”甚至“直线”。

法社会学注重事物之间的因果关系或关联度,强调知识可验证、可反驳,无疑符合当代知识观念。但是,关联度本身就意味着不确定性,如果考虑到社会调查在定性和定量、分析和统计方面都存在诸多偶然的、被忽略的因素,研究结论与实际情况之间可能存在的悬异就是肯定的。所以,法社会学对具体问题的研究总是需要诸多变量考察的重复、重叠、交叉来加以验证,而因为研究、验证都具有时间维度,即使在某些方面得到验证的结论也仍然具有暂时性。至于很多不实际使用这些社会学方法而做的法社会学研究,主观想象的成分更多,其结论的合理性更存于研究者个人心中,并不必然具有很大的代表性。法经济学通过理性人假设,预测人的行为逻辑,对于法律实效问题无疑有很大知识贡献。但是,且不说理性人假设在经济学领域也有很大争议,法律其实并不单纯追求实效。法律有着确定行为正当性的规范功能,因而在某种程度上,法律规范一旦产生就注定有被违反的情况,所有人都遵从的法律就不会有规范的意义。法教义学的前提是存在并能够建立一个规范原理体系。从知识的类别化发展来说,任何类别的知识都具有体系性,零散的知识如果不能积累、整合到在某个知识体系中并获得相应位置,就会被自然淘汰,因而体系预设本身并不构成否定法教义学可接受性的理由。但是,知识体系是动态的,也不是绝对确定的。法律制度总是含有不同的甚至相互冲突的价值准则,纳入规范原理体系中的价值共识必定含有不稳定性、暂时性。而法律演进也总是伴有一定的偶然性,即便一个保持开放的法教义学体系,也不可能完全照顾到偶然事件导致的法律制度演变。法律生活的主体是活生生的人,每个人对法律规范的理解会有差异,即使预设存在一种对法律的正解,法律实践的参与者也未必都能获得那个正解,而被束之高阁的“正解”不过是一种“神秘”。在某种情况下,对“正解”的过分强调,也可能容易导致极权专断的诞生,因为当“正解”本身产生争议时,通过身份确定“正解”也是现实中比较普遍的现象。总之,在知识的科学性问题上,社科法学与法教义学都只具有相对的确定性、可接受性。

第三,关于法学的学科自主性问题,社科法学与法教义学的争辩似乎有争当“法学正宗”的意思。学科作为知识门类,对知识的传播、继承具有重要性,但这种意义上的学科只意味着知识的系统化。社科法学与法教义学争辩的法学自主性,尤其是法教义学关注的自主性,显然超出了上述一般意义上的学科,似乎涉及法学相较于经济学、社会学等其他学科的尊严问题。抛开此种尊严问题是否重要或者必要不谈,仅就可能性而言,不能忽视法学与经济学、社会学的差别。经济学、社会学对其他学科的入侵以其相对完整的方法论作为武器,而目前流行的法学方法论则主要是法律的适用技术,基本上限于法学研究对象的范围之内,这跟建筑学以怎样设计、建造房子为核心相似,属于特定领域内的实践的学问。社科法学试图把法学锻造为类似于经济学、社会学的理解的学问,但在一个以法律实践为研究对象的学科里,不关注法律适用的技术、方法,就跟建筑学不去讨论怎样建房子,而只描述各种不同的人群或者个体对房子样式、功能的偏好一样,令人不可思议。即便是把法学看成理解的学问,要想获得尊严意义上的学科地位,也要发展不同于经济学、社会学的方法论。比如,假设人们总是偏好于按照规则生活,那么,规则改变就可能会导致人们的心理预期、行为方式甚至价值观念的改变,规则改变会导致经济效率、经济发展模式的改变,会导致社会秩序类型的改变,等等。在这种类似于经济学“理性人”的“规则人”假设基础上,发展偏向于理解的法学知识,或许比简单运用经济学方法于法律研究,更有学科尊严的味道。

法教义学即使建造起逻辑严谨的规范原理体系,也并不就因此维护了具有尊严意义上的法学学科。规范原理体系的建成,除了法律技术因素之外,必然是在一个动态的社会过程之中,以法伦理学关于价值问题的讨论,理论社会学关于社会结构、社会秩序的思考,经验社会学关于现实中各种要素间的关联度考察等等,作为建构规范原理体系的理念、结构、材料的元素,而不可能是通过冥思苦想或者直接嵌入其他国家制度的材料就实现的。也就是说,当前所谓的社科法学的研究并不必然损毁法教义学所说的学科自主性,相反,通过建设规范原理体系获得法学自主性的方案,其实需要社科法学的深入参与。就目前而论,中国的法教义学并未发展起来。不少以法教义学为名的作品,其实主要还是对国外相关制度原理的引介、阐释和发挥。虽然从所讨论的具体问题看,似乎并不缺少中国问题意识,但是其讨论问题的理论基点,则可能是嵌入式的。比如,在民法、刑法和宪法领域,法教义学的研究很多都建立在自由主义价值共识基础上,但自由主义是否中国现行法规范体系预设的价值基点,是否中国社会或者即使法学界的“价值公设”,却又不加反思。而由于理论基点上的特殊预设,研究者往往对规范体系中不符合其预设的那些规范置之不顾,尤其是涉及“社会主义”、“公有制”等类型的规范,往往被视为纯粹的意识形态表达弃之如敝履。操作技术的知识具有共通性,而规范原理体系并不只是操作技术知识的累加。在这个意义上,社科法学关于“活的宪法”、“地方性知识”、法律实施经验等的研究,应该是建立中国的规范原理体系的必要分工之一,中国法学的自主性要求各种不同研究进路分工合作。

第四,在对法治实践的理解和对法治道路的偏好上,社科法学与法教义学的分歧具有某种程度上的不可调和特征。其实,持法律一元观还是法律多元观,以法律文本还是现实中的法律为关注法治实践和道路的基点,或许并不如看上去的那么重要,重要的是,操作技术的知识与理解现象的知识不能混同。司法实践中“地方性知识”的存在及其合理性揭示,并不能作为操作技术的知识直接运用,只能用来改善提高操作技术。在法律效果之外寻求社会效果的司法现象一旦普遍化,就容易消解、损毁法律的规范功能。相反,操作技术的知识也不应该被用来否定司法实践中“地方性知识”的合理性,而只能在规范意义上作暂时性的合法性判断。其所导致的案件社会效果的欠缺,构成对相关操作规范的合理性评价。合法与合理的张力存在于任何社会的法律秩序中,而这种张力恰恰是法律演进的动力之一。就此而言,如果说法治是自然演进的,是自生自发的秩序,那也不意味着各种“地方性知识”都直接作为法律发生作用,而是说这些“地方性知识”有着进入法律秩序的畅通管道。而所谓“建构型法治”,也不意味着所有制度都是靠凭空设计或直接移植别国现成的样本,而是说社会上各种价值争辩、现实中各种经验事实最终都需经过特定的程序才能进入规范体系。

结  语

面对未来/未知的知识,任何一个知识生产者都是“盲人”,其知识探索都至多是摸到了“大象”的一部分“肢体”。不同研究进路的分立、沟通与合作,有利于通过局部认识的深入、累加提高整体认识的水平。在这个意义上,法学各种研究进路的分化,符合知识生产和认识发展的规律,它们相互之间的沟通与合作,对于中国法学整体的发展进步而言,具有必要性。

不同研究进路之间的知识竞争,有利于通过相互“揭短”而使各自能摸到“一部分肢体”,并意识到自己摸到的只可能是“一部分肢体”。这有利于通过相互砥砺以明确各自的研究前设、方法论准则及其运用限度,进而也有利于相互间的沟通与合作,但如果竞争纠缠于“谁对谁错”、“谁是正宗”之类的意气化争论,则不免让人生出争名逐利的怀疑。至于用“社科法学”来笼统标签理论社会学、经验社会学、法伦理学、法经济学等不同研究进路的做法,本文持反对态度,它未能提炼出统一适用于“社科法学”的方法论准则,整合功能不彰,也不利于“社科法学”名下不同研究进路对自己研究前设、方法论准则的明确,分化功能灭失。而用“法教义学”标签法解释学、法释义学等规范研究的做法,至少到目前,这一标签还没有显示出相对于被替代者如“民法解释学或民法原理”、“刑法解释学或刑事法原理”等的特殊功能。

法学知识有面向法治实践的维度。一方面,法治实践所需要的知识,是多种不同知识的整合,而整合的前提是明确不同知识的认识角度和不同的功能,而不是将所有知识杂揉进案件的审理判决之中。另一方面,知识是有社会后果的,但知识具有不确定性,知识的社会后果也有不确定性,谁也不能保证某种特定的知识实践会导致某种确定的可欲结果。就中国未来法治而言,正如哈耶克所告诫的,“从纯粹的并且真心真意的理想家到狂热者往往只不过一步之遥”,[53]在实践面前保持自我反思是各种法学知识生产者的责任。


* 中国社科院法学所《法学研究》副编审。

张翔、雷磊、李忠夏、陈柏峰等师友阅读过本文的最初版本,并提出细致的意见和修改方案,特别致谢。

[1] 参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,《比较法研究》2001年第3期。

[2] 参见陈柏峰:《社科法学及其功用》,《社科法学与法教义学对话研讨会文集》(武汉,2014年5月31-6月1日)。

[3] 许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。

[4] 苏力:《回望与前瞻》,《社科法学与法教义学对话研讨会文集》(武汉,2014年5月31-6月1日)。

[5] 张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期。

[6] 例如,梁慧星、王金浓:《关于重庆市推行合同制的调查报告》,《法学研究》1980年第2期;杨紫烜等:《关于扩大企业自主权与加强经济立法的调研报告》,《法学研究》1980年第2期;黄卓著等:《关于上海城市集体工业企业所有权和自主权问题的调查》,《法学研究》1980年第3期;梁钦汉:《处理经济纠纷案件应着重调解——北京市中级人民法院经济审判庭处理经济纠纷案件的调查》,《法学研究》1981年第4期。

[7] 参见种明钊:《马克思主义法学的理论基础与法经济学的建立》,《法学季刊》(今《现代法学》)1983年第2期;倪继信、任祖耀:《法经济学研究对象初探》,《法学季刊》1983年第3期。

[8] 种明钊、顾培东:《西方法经济学评介》,《法学季刊》1985年第3期。

[9] 对具体法律制度、法律原则的讨论,论文很多,不作列举。对部门法内部体系化建设的讨论,相关论文主要参见:文伯屏:《试论环境保护法的体系》,《环境管理》1984年第1期;吴峰:《试论我国商业法的调整对象和主要内容》,《政治与法律》1984年第4期;张翔宇:《中国外资法体系初探》,《中国社会科学》1985年第5期;肖清:《我国经济法体系的内部构成》,《政治与法律》1985年第5期;等等。比较重要的是,对环境保护法的研究,不仅较少掺杂政治性论辩,随着1979年环境保护法(试行)的颁布,学者们还展开了针对环境“现行法规范”的解释性研究。相关论文参见:文伯屏:《略论我国的环境保护法》,《法学研究》1980年第1期;宋殿堂:《关于地方政府环境保护职责的几点浅见》,《环境保护科学》1980年第2期;蔡守秋:《环境法是一个独立的法律部门》,《法学研究》1981年第3期;程正康:《谈谈环境法中的无过失责任问题》,《环境保护》1982年第1期;丘国堂:《浅谈环境法中的损害赔偿问题》,《武汉大学学报(社会科学版)》1984年第5期;蔡守秋:《析环境法律关系》,《法学评论》1984年第4期;等等。

[10] 相关论文主要参见:刘升平:《谈谈法律解释》,《法学杂志》1981年第5期;吴大英、刘翠霄:《我国社会主义法律的解释》,《政治与法律》1984年第4期;罗耀培:《法律解释对法制协调发展所起的作用》,《法学》1984年第7期;刘升平:《中国社会主义法律解释问题研究》,《政法论坛》1985年第5期;等等。

[11] 例如,葛洪义:《实证法学和价值法学的协调与我国法学研究》,《法学》1987年第5期;张志铭:《价值追求和经验实证:中国法学理论发展的取向》,《法学》1988年第12期。

[12] 关于19世纪法学实证主义的介绍,参见张超:《法学实证主义初探》,《环球法律评论》2009年第3期。

[13] 比如强调法解释学不同于概念法学。参见梁慧星:《法解释方法论的基本问题》,《中外法学》1993年第1期。

[14] 如果能够认为大多数部门法学都偏向于规范研究,并考虑到相较于理论法学,部门法学的研究队伍更为庞大,参与立法和法律应用的实践更多,招生更热和专业更细,这个结论其实并不唐突。当然,规范研究与非规范研究在整个法学研究领域的比重是动态的、变化的。

[15]苏力在其文章中并没有直接使用、也未必会同意本文的“理论社会学”、“经验社会学”等表达,但从其文中“人文传统的社科法学”、“社会科学传统的社科法学”、“经济学、社会学理论”等表述看,本文认为苏力在使用“社科法学”一词时实际上将这些研究进路置于“社科法学”概念内。至于这些研究进路能否置于“社科法学”概念,以及其他社科法学倡导者是否认同这一做法,本文暂不做讨论。

[16] 参见前引1,苏力文。

[17] 专题研讨会纪要分成两个部分分别刊载于《法学研究》2000年第1期、《法商研究》2000年第2期。

[18] 该文分4期刊登于《政法论坛》(2005年第1-4期)。

[19] 相关论文主要参见:陈兴良:《刑法教义学方法论》,《法学研究》2005年第2期;林来梵、郑磊:《宪法学方法论》,载《宪政与行政法治评论》第3卷,中国人民大学出版社2007年版;许德风:《法教义学与价值判断——以民法方法为重点》,《中外法学》2008年第2期;白斌:蒋大兴:《商法:如何面对实践?——走向/改造“商法教义学”的立场》,《法学家》2010年第4期;黄卉:《论法学通说》,《北大法律评论》2011年第2期;陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系》,《中外法学》2013年第5期;冯军:《刑法教义学的立场和方法》,《中外法学》2014年第1期;等等。

[20] 前引5,张翔文。

[21] 需要特别说明的是,由于社科法学和法教义学各自内部尚没有形成统一而明确的共识,也由于笔者阅读范围有限和学术概括能力不足,本文关于社科法学与法教义学之间竞争的粗描,必定既不全面也不完全准确。实际上,由于个体研究者所持价值立场、对法治进程和法律实践的判断的悬异,以及在专业训练、知识背景、研究旨趣、选题偏好、学术能力上的差别,加上法教义学与社科法学的认识还存在分歧,这两种研究进路之间的差异在具体的研究者身上表现出一定程度的复杂性。有研究者自认为是在做社科法学的研究,但其作品却可能走的是法教义学的路线;反之,有研究者自认为做的是法教义学研究,但其作品却可能在很多方面用了社会科学的思路和方法;还有不少研究者在这个问题上采取法教义学的立场,而换一个论题则可能选择社科法学的进路,很难确定地将其归为社科法学者还是法教义学者。这种在具体研究者身上所呈现的复杂性,削弱和消减了二者对立或紧张的程度,或许也寓示了它们之间并不是非此即彼的关系,但二者之间的差异和竞争确实客观存在。



[22] 雷磊提出,法教义学在裁判理论上主张“认真对待法律规范”,即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础,但并不反对、甚至必然接纳经验知识和价值判断;在法概念论上,主张“法律是一种规范”,作为具有规范性的事物,法律既不同于经验事实也不同于价值;在法学理论上,法教义学主张“法学应持规范性研究的立场”,因为它本质上是以建构性活动为中心的实践科学。参见雷磊:《法教义学的基本立场》,《社科法学与法教义学对话研讨会文集》(武汉,2014年5月31-6月1日)。

[23] 参见[英]罗杰·科特维尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第5页;Irwin, J.M., A Sociological Evaluation of the Development of Sociology of Law, Vantange Press, 1986, pp. 3-5;[美]唐纳德·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第16-18页;朱景文:《现代西方法社会学》,法律出版社1994年版,第1-2页;夏勇主编:《法理讲义——关于法律的道理和学问》上册,北京大学出版社2010年版,第148-158页。

[24] 邓正来:《中国法学向何处去(上)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,《政法论坛》2005年第1期。

[25] 陈瑞华:《从经验到理论的法学方法》,《法学研究》2011年第6期。

[26] 前引2,陈柏峰文。

[27] 侯猛:《社科法学:无形学院形成的知识考察》,《社科法学与法教义学对话研讨会文集》。

[28] 前引2,陈柏峰文。

[29] 前引25,陈瑞华文。

[30] 舒国滢:《寻方法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,《法学研究》2005年第3期。

[31] 刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,《法学研究》2004年第3期。

[32] 凌斌:《中国法学时局图》,北京大学出版社2014年版,第10-11页。

[33] 参见邓正来:《中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,《政法论坛》2005年第2期。

[34] 林来梵、郑磊:《基于法教义学的质疑——评<中国法学向何处去>》,《河北法学》2006年第10期。

[35] 陈柏峰:《迈向“实践”的法学》,《学术界》2010年第3期。

[36] 参见《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》,《法学研究》2000年第1期。

[37] 参见舒国滢:《从方法论看抽象法学理论的发展》,《浙江社会科学》2004年第5期。

[38]参见白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期。

[39] 前引1,苏力文。

[40] 侯猛等:《“法律的社会科学研究”研讨会观点综述》,《法学》2005年第10期。

[41] 参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版;苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版。

[42] 陈柏峰、董磊明:《治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构》,《法学研究》2010年第5期。

[43] 参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》,《开放时代》2009年第12期;陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,《中外法学》2008年第4期。

[44] 参见李忠夏:《中国宪法学方法论反思》,《法学研究》2011年第2期。

[45] 苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期。

[46] 参见陈金钊:《被社会效果所异化的法律效果及其克服》,《东方法学》2012年第6期。

[47] 程燎原对80-90年代中国法治学说史的梳理表明,研究主题的拓展有依循、回应主流政治语汇或者官方意识形态口号而调整、更新的现象。参见程燎原:《从法制到法治》,法律出版社1999年版。

[48] 参见强世功:《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思》,《中国社会科学》2005年第1期。

[49] 参见前引11,许德风文;前引21,雷磊文。

[50] 参见桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》,《法学研究》2014年第4期;陈柏峰:《土地发展权的理论基础与制度前景》,《法学研究》2012年第4期。

[51] 例如,张明楷教授新近撰文指出,刑法教义学就是刑法解释学,不管是使用刑法教义学的概念还是使用刑法解释学的概念,解释学永远是刑法学的本体。参见张明楷:《也论刑法教义学的立场》,《中外法学》2014年第2期。

[52] 参见石中英:《知识转型与教育改革》,教育科学出版社2001年版,第71-84页。

[53] [英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1998年版,第57页。
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